אבני חפץ מה

משמעון והן מלוי, כיון שהמקח נגמר על ידו, ושמעון ולוי משיבים כיון שהמקח לא נתקיים אין צריכים לשלם שכר סרסרות, הדין עם מי

א) הנה בשו"ת שער אפרים סי' ק"נ נשאל בסרסור שגמר המקח בסטומתא כדרך התגרים ואח"כ מחלו המקח זל"ז, אם צריכים לשלם להסרסור שכרו, והשיב שצריכים לשלם, דכיון שהסרסור גמר כל פעולתו ואין שום פעולה נשארת עליו, אף שמחלו זל"ז מגיע להסרסור שכרו, ולא דמי לשדכן שאם נתבטלו הנשואין א"צ ליתן נו שכרו, וכמ"ש מהרא"י בפסקיו הובא ברמ"א חו"מ סוס"י קפ"ה, דשאני התם שאף שקבלו קנין שישאו זה לזה, הלא לא הקנו גופם זה לזה, אלא חיוב על הנשואין ולא נגמרה פעולתו, משא"כ במקח שנגמר בקנין, והסחורה הרי היא כאלו היא ברשות הלוקח, ודאי נגמרה פעולת הסרסור לגמרי ולא מהני מחילתם עיי"ש. ונראה דזה דוקא היכי שכבר נגמר המקח בקנין המועיל באופן שלא יוכלו לחזור עוד, וכמו שדייק בשער אפרים שם שכתב שנגמר. בקנין והסחורה הרי היא כאלו היא ברשות הלוקח, שאז אמנם כבר גמר הסרסור כל פעולתו, ומה שמחלו זה לזה המקח הוה כאלו חזר הלוקח ומכר הסחורה להמוכר, וכדאיתא בחו"מ סי' קפ"ט ברמ"א דלאחר שנגמר המקח עפ"י דין לא מהני כלל מחילה, רק צריכין לחזור ולהקנות זל"ז, ולכן מגיע להסרסור שכרו, אבל בענין כנידון שלפנינו והיינו בקנין בית, הרי לא נגמר עדיין המקח, דבקרקע באתרי דכתבי שטרא לא קנה עד שיכתבו את השטר כדאיתא בחו"מ סי' ק"ץ סעיף ז', ועיין בשו"ת תועפות ראם חו"מ סי' י"ג שרצה לומר דעתה שחוק המלך לכתוב כל שטר קנין ומכר בפנקס הערכאות הנקרא טאבעלא, אפי' אם כתבו השטר כל עוד שלא נכתב השטר בטאבעלא לא קנה ויכולין לחזור, דעיקר סמיכת הקנין היא על הטאבעלאציא, ואם אמנם כי לא נהגינן כותי', ומנהגינו לפסוק דבכתיבת השטר לחוד נגמר המקח ואין יכולין לחזור (ובמק"א דנתי לענין אם נכתב שטר ולא נתאשרה עוד חתימת המוכר אצל הרעיענט הנקרא נאטאר כדרך שנוהגין בכל שטרי מכר, שבזה אמנם לא נגמר עוד המקח, ויכולין שניהם לחזור, כיון ששטר מכר בלי אישור הנאטאר לא מהני ע"פ נימוסי המדינה שיכתב בספר הטאבעלא, לא נגמר המקח עוד, דעיקר הסמיכה בהקנין הוא על קיום הנאטאר, וע"כ יכול כל אחד מהצדדים לחזור), אבל בלא כתיבת שטר בודאי לא נגמר המקח, וא"כ לא גמר הסרסור פעולתו ואין מגיע לו שכר

ב) ועיין בש"ך סי' ר"א שהביא בשם הב"ח דבקרקע ל"מ קנין סטומתא, דקנין סטומתא ל"מ רק במטלטלים אבל לא בקרקע, ובמנ"ח בקומץ למנחה מצוה קל"ב הביא בשם הרא"ש פ"ק דב"מ סי' ל"ח דמהני קנין סטומתא בקרקע, ועיין בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סי' צ"א שהסביר דברי הב"ח דה"ט דל"מ בקרקע קנין סטומתא, דלא עדיף קנין סטומתא דאינו אלא מנהג בעלמא מקנין כסף שהוא מה"ת, ואם קנין כסף אינו מועיל בקרקע במקום שנהגו לכתוב שטר ה"ה דגם סטומתא ל"מ, משא"כ במטלטלי דלאו בני שטרא נינהו עיי"ש. והנה מ"ש דקנין סטומתא ל"ה רק מנהג בעלמא, עיין בח"ס חחו"מ סי' י"ב שכתב, דקנין סטומתא הוא קנין דאורייתא ממש ועדיף מקנינים שתקנו חכמים דל"ה רק מטעם הפקר ב"ד, משא"כ סטומתא הוא קנין גמור, ועיין בנתיבות סי' ר"א מ"ש בזה. אמנם בעיקר הדבר י"ל דזה דוקא אם נאמר דבקרקע ל"מ שום קנין רק שטר א"כ מהיכי תיתי שדוקא קנין סטומתא יועיל, אבל אם נאמר דגם זולת שטר יש קנין בקרקע ורק כסף ל"מ אולי גם סטומתא מהני, ועיין ברמ"א סוס"י קצ"ב בחו"מ שכתב דאפי' באתרא דכתבי שטר חזקה מהני ולפ"ז י"ל דגם סטומתא מהני, ואולי שאני חזקה משום שעשה מעשה בגוף הקרקע וכמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ח, משא"כ סטומתא שלא עשה מעשה בגוף הקרקע ל"מ כמו כסף דלא מהני. ועיין בתשו' בית יצחק למו"ז מאוה"ג זצלה"ה חא"ח סי' כ"ג שצידד, דנהי דכסף ל"מ בקרקע באתרא דכתבו שטרא, מ"מ אם קנה בכסף והחזיק ג' שנים קנה, וכ"כ גם בחחו"מ סי' נ"ו אות ג', ויש להרחיב הדיבור בזה ואכ"מ

ג) ובהיותי מהרהר בזה עלה בלבי, דאפי' אם לא נגמר עוד הקנין בכל תוקף באופן שלא יוכלו הצדדים לחזור, אם אך נעשה קנין כזה שעל החוזר לקבל מי שפרע, נהי שאין מגיע להסרסור שכרו משלם כפי המנהג שמשלמין להסרסור, כיון שלא גמר פעולתו וכדברינו למעלה, אבל שכר טרחתו מגיע לו. והסברא י"ל עפ"י דברי הרמ"א בחו"מ סי' רס"ד סעיף ד', דכל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר לו בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו, וה"נ זה הסרסור שהועיל בטרחתו, שאם רוצה לחזור צריך לקבל מי שפרע, עשה לו טובה ומגיע לו שכר טרחתו. ויש לדמות זאת להא דאיתא בחו"מ סי' כ"ח סעיף א' דגם עד אחד חייב להעיד, ועיין בש"ך שם ס"ק ט' שהביא בשם הטור דה"ט כיון דעד אחד מביא לידי שבועה דאורייתא ואולי ישלם ולא ישבע ונמצא מרויח זה בעדותו, וה"נ כיון שהסרסור הועיל בעבודתו שהחוזר צריך לקבל מי שפרע יש תועלת בעבודתו, דדילמא לא ירצה החוזר לקבל מי שפרע, ויתקיים המקח ומגיע לו שכר טירחתו. ועיין בספרי הדרש והעיון פרשת נח מאמר כ"ח שהבאתי דברי תשו' שואל ומשיב מהדו"ב ח"ד סי' ק"י, שנסתפק במי שמחויב מי שפרע אם מחויב לקיים המקח כדי לצי"ש, ואנכי צדדתי דבודאי לצי"ש חייב לקיים המקח, ומה"ט דנתי שם שאם תפס השני לא מפקינן מיני', כמו בכל מקום שחייב לצי"ש לא מפקינן מיני' אי תפס עיי"ש בדברינו, וא"כ מסתברא שהסרסור שגרם זאת בעבודתו שלצי"ש ההכרח לקיים המקח, עשה עכ"פ טובה בעבודתו ומגיע לו שטר טירחתו. ועיין תוס' כתובות (צ"ג ע"א) ד"ה עד שמשמע מדבריהם דבקרקע אם נתן מעות ולא כתבו את השטר במקום שכותבין את השטר כשחוזר צריך לקבל מי שפרע, ורק בגוונא דמיירי התם א"צ החוזר לקבל מי שפרע, אכן מדברי הב"י בחו"מ סי' ר"ד משמע דאין זה ברור עוד אם בקרקע יש חיוב מי שפרע כמו במטלטלין ועיין בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סי' ל"ח מ"ש בזה

ד) אמנם לענין הנידון שלפנינו נראה, דאפי' אם הי' כבר קנין גמור באופן שאי אפשר לחזור עוד, אם נתבטל המקח מחמת טענת המצרן, אין להסרסור שום טו"מ על שכרו, דע"כ ל"א שאם לאחר גמר המקח מחלו זל"ז מגיע להסרסור שכרו, כיון שהוא גמר פעולתו, זה רק אם נתבטל המקח ברצון, דאז אמרינן דכיון שהסרסור עשה את שלו ונגמר המקח אין ביכולת הצדדים להפקיע את שכרו