אבני חפץ כד

התנאים, וכיון דלפי התנאים הי' רשאי הצד השני לבטל השידוך כשאין הסילוק בשלימות, מחמת ספק אין להוציאו מחזקתו ולגרוע זכותו, ועיין בשערי משפט סי' פ"ז ס"ק ח' שלמד ג"כ מדברי הב"ש האלו לענינו דהיכי שיש תקנה על תקנה ויש ספק בתקנה שני' יש להעמיד בחזקת התקנה הראשונה עיי"ש. וה"נ כיון שיש ספק בתקנה שני' יש להעמיד בחזקת התקנה הראשונה היינו התנאים ולומר דכמו שעל סמך התנאים יש להצד השני הזכות לבטל השידוך כן גם עתה יש לו הזכות הזה

ד) אמנם אחרי התחקות היטב על שורש הענין של התקנה הזאת בנוגע לפחיתות שליש מהנדן, נראה דבאמת אין שום ספק כלל דהתקנה היתה אך להכריח הצד השני שיקיים השידוך ולא רק לפטור את הצד הגורע מחיוב ח"נ קנס, דהנה אם יש לו לזה לסלק הנדן בשלימות כפי שהתחייב בהתנאים ואינו רוצה לסלק רק פחות שליש, או שכבר בשעת התנאים לא היתה ידו משגת לסלק כפי שהתחייב והוא עשה מעשהו במרמה והתחייב עצמו מתחלה אדעתא שלא לסלק, בזה בודאי לא היתה התקנה שיכול לגרוע שליש דתקנתא לרשיעי לא עבדינן. וכעין שכתבו התוס' בגיטין (ל"ג ע"א) ד"ה ואפקעינהו, דאם ידעינן שלכך מתכוין, לא מפקעינן קדושין מני', דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהי' בנות ישראל פרוצות בעריות עיי"ש, וה"נ מתוך כך הלא יהי' כל אחד מחייב עצמו אדעתא שלא לסלק דיחשוב שיגרע שליש, ולזה לא תקנו רבנן. ויש לדמות עוד זאת להא דאיתא בב"מ (צ"ו ע"ב). כי עבדי רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוה להתירא, לאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא עיי"ש, וכעין זה כתב הר"ן בתשובה הובא ברמ"א חו"מ סי' רל"ה סעיף א' דהיכי שעשו שלא כהוגן לא תקנו רבנן, דלא תקנו רבנן במקום דעבדו איסורא. ועיין תוס' ב"מ (מ"ז ע"ב) ד"ה אי שכתבו, וכי תקנו משיכה בשביל שאינם מהוגנים, וזה מתאים ג"כ לדברינו. ואדרבה כיון שעשה רמאות בדבר ומתחלה בא בעקיפין, או שעכשיו בשאט נפש רוצה לחזור מהתחייבותו, מהראוי הי' לקונסו ולהרשות להצד השני לבטל השידוך, אפי' אם מצד הדין לא הי' יכול, וכדוגמא שמצאנו בב"ב (קנ"ו ע"ב), בני רוכל תקברם אמם, ופירש"י, כיון דרשעים הי' קנסא הוא דקנסום רבנן, והיה מועיל מתנת אמם לבתה אף בלא קנין עיי"ש, ועאכו"כ שלא הי' מהצורך לתקן תקנה לטובתו, ועכצ"ל דהתקנה היתה, היכי שבשעת ההתחייבות הי' יכול לסלק הכל כמו שהתחייב, אם עכשיו רוצה לסלק, אכן בנתים ירד מטה ואין בכחו לסלק כפי שהתחייב, ורוצה לסלק שני שלישים ולגרוע שליש, וא"כ אלו לא היתה התקנה רק לפטור אותו מחיוב קנס, ע"ז לא הי' צריך שום תקנה, דבלא"ה פטור דהוה אנוס, וכדאיתא בש"ע יו"ד סי' רל"ב סעיף ט"ז, דמי ששידך בתו ונדר לתת לה סך מעות ונשבע, ואח"כ נתקלקלו החובות שהיו חייבים לו, אם אין לו ממה לפרוע פטור, דאין לך אונס גדול מזה. ועיין בח"ס יו"ד סי' רכ"ח שהביא בשם הרשד"מ שביאר הענין ביותר, דזה הוה כאנן סהדי וכאלו התנה בפירוש, שאם יארע לו כך יפטור ול"ה דברים שבלב כיון שזה מבואר לכל ולא התנה הוה כהתנה עיי"ש. ועכצ"ל דהתקנה היתה לחייב את צד השני, שאם אינו רוצה לגרוע רק שליש מחויב הצד השני לקיים השידוך, אף שמצד הדין הי' פטור, כיון שאונסו של זה ל"מ לחייב את זה, מ"מ אתו רבנן ותקנו שמחויב לקיים השידוך, וזה פשוט וברור. ובזה הן נסתר מה שהעיר מו"ז מאוה"ג זצלה"ה בספרו סי' ק"ח שם לדון בזה, דל"ש לומר דהצד השני מחויב לקיים השידוך, דאונס רחמנא פטרי' אמרינן אבל אונס רחמנא חייבי' ל"א, דאין זה ענין כלל לנ"ד, דאילו באנו לחייב את הצד השני מכח התנאים ומטעם אנסו של זה שאינו יכול לסלק, שפיר הי' מקום לומר דהאונס מהני רק לפטור את הצד שנאנס משיעבודו, אבל לא אלים לחייב את הצד השני, משא"כ כאן אנו רוצים לחייב את הצד השני מטעם התקנה, וע"ז באמת היתה התקנה, דאף שמצד הדין פטור דאונס רחמנא חייבי' ל"א, מ"מ תקנו רבנן שמחויב לקיים השידוך דזולת זה לא הי' צריכים כלל לתקן וכמו שביארנו

ה) וראיתי בתשו' בית יצחק למו"ז מאוה"ג זצלה"ה שם שהביא בשם ספר יהושע שדן בזה, אם מה שפוחת שליש מחמת תקנת חכמים נחשב כסילוק ממש, ואז בודאי יש לכוף את הצד השני שיקיים השידוך, דמכח התקנה הוה כמו שסילק כל הנדן, או דילמא תקנת חכמים הוה רק לפטור מחיוב אבל לא נחשב כסילוק ממש, ואז אין לכוף להצד השני. ולדעתי יש להעיר בזה מדברי הש"ס בקידושין (ט"ז ע"ב). דאמרינן דבורח אין לו הענקה, ומקשה הש"ס בורח השלמה בעי, ומשני הב"ע כגון שברח ופגע בו יובל, מה דתימא הואיל ואפיק לי' יובל שילוחו מעמך קרינן בי' ולא ניקנסי' ונעניק לי' קמ"ל, ומשמע דאף דיוצא מכח גזירת התורה, מ"מ לא חשוב זאת כאילו שלחו האדון, וה"נ י"ל אף שפטור מכח תקנת חכמים לא חשוב כאילו סילק הוא, רק שחכמים אמרו שפטור, ואין עליו חיוב עוד, אבל לא מקרי זאת סילוק מצד המחויב. אמנם בלח"מ פ"ב מה' עבדים ה"ד מביא בשם הסמ"ג לפרש לשון הש"ס דקאמר מ"ד הואיל ואפיק לי' יובל וכו' קמ"ל, דהכונה דקמ"ל דאין היובל מוציאו (ולא כמו שמורה פשטות הלשון, דקמ"ל דאף דהיובל מוציאו לא מקרי שילוחו מעמך), וזה כדי להשוות דעת הש"ס עם דעת הירושלמי, דס"ל דרק בחלה ופגע בו היובל מוציאו היובל, אבל בברח אין היובל מוציאו עיי"ש, ואם נאמר כן יהי' מדברי הש"ס האלו ראי' להיפוך דפטור מחמת תקנת חכמים חשוב כסילוק מצד המחויב, מדקאמר הש"ס דה"ט דבורח ל"ה שילוחו מעמך משום שאין היובל מוציאו, אבל אילו הי' היובל מוציאו הוה נחשב זאת שילוח מאת האדון, אף דבאמת האדון לא שלחו רק יוצא מפאת גזירת התורה, וש"מ דיציאה מחמת גזירת התורה נחשב כשילוח מצד האדון, וה"ה די"ל דפטור מחמת תקנת חכמים נחשב כפרעון וכסילוק מצד המחויב, וממילא מחויב הצד השני לקיים השידוך, וזה ענין נכבד

ו) עוד נראה להביא דמיון נכבד להחקירה שהבאנו, אם פטור מחמת משפטי התורה נחשב כפרעון מתשלומין, מהא דאיתא בחו"מ סי' תכ"ד סעיף ג', דהחובל בעבד כנעני שלו פטור, ועיין בקצוה"ח שם דפטור אף ממלקות. ואף דהיכי דליכא תשלומין החובל חייב מלקות, כאן פטור, דכיון דהפטור של רבו הוא משום דמה שקנה. עבד קנה רבו, הוה זאת כתשלומין עיי"ש (ועיין בסמ"ע שם ס"ק ד' לענין הכאה פחות מש"פ). ומשמע דפטור מחמת משפט התורה חשוב כפרעון, כמו שנחשב להאדון כתשלומין