אבני חפץ כג

להנל"ע כיון דתיקון העשה אינו מועיל רק להבא, אבל לא למפרע, וכמו שביארנו למעלה והענין נכבד

ו) והנני לבאר עוד במה שכתבתי למעלה, דעשה דתשביתו אף אם נניח שי"ב כרת לא תוכל לדחות יו"ט דהוה עשה שאינה שוה בכל, וא"ד עול"ת דיו"ט, הנה לפום ריהטא יש להעיר דעשה דיו"ט הוה ג"כ אינה שוה בכל דהוה מעשהז"ג, אמנם אי משום הא לא אריא, חדא דכיון דבל"ת דיו"ט נשים בודאי מוזהרות ה"ה דמוזהרות ג"כ בעשה אף דהוה מעשהז"ג, כמ"ש התוס' בקידושין ל"ה שהבאנו למעלה, ועוד אף אם יהיבנא דהוה עשה שאינה שוה בכל, הרי ל"ת ועשה אפי' אם העשה אינה שוה בכל לא אלימא עשה גרידא למדחי ולאו דוקא ל"ת ועשה השוה בכל, ובהכרח צריכין אנו ג"כ לבוא לעדיפות העשה שי"ב כרת והיינו כיון שיש בהעשה כרת דוחה לל"ת ועשה, ושוב י"ל כדברינו דהעדיפות הזאת אינה מועלת רק לעשות פעולה אחת, והיינו שאף שהעשה הדוחה אינה שוה בכל היא דוחה מחמת החומרא שבה שי"ב כרת גם ל"ת השוה בכל, אבל לא אלימא למדחי ל"ת השוה בכל, אם תצטרף אליו עוד עשה, אף שהעשה המצורפת להל"ת הוא עשה שאינה שוה בכל וכמו שכתבנו

סימן יא

ע"ד השאלה באחד שעשה שידוך עם בתו, והבטיח לה מהר סך מסוים, ובנתים ירד מנכסיו ורוצה לגרוע שליש ממכסת הנדן כפי תקנת ארצות, אם יש לחייב את הצד השני לקיים את השידוך, או דלמא התקנה לא היתה רק לפטור את זה הצד שפוחת שליש מחיוב ח"נ קנם, אבל לא לחייב את הצד השני לקיים את השידוך אם אינו רוצה רק בכל הסילוק

א) הנה דבר זה כבר נפתח בגדולי הדור שלפנינו, כי דעת הספר יהושע חאה"ע סי' צ"ג דהתקנה מועלת לחייב גם הצד השני לקיים השידוך, וכ"כ בשו"ת דברי חיים ח"א חיו"ד סי' מ"ב, אמנם מו"ז מאוה"ג זצלה"ה בספרו חאה"ע ח"ר סי' ק"ח חולק עליו וס"ל דהתקנה היתה רק לפטור את הצד שפוחת מהנדן מחיוב חצי נדן קנם, אבל לא לחייב את הצד השני לקיים השידוך, וכ"פ גם בשו"ת חסד לאברהם חחו"מ סי' מ"ב ובשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סי' קל"ה וקל"ו, וקשה להכריע בזה ולהכניס ראש בין הרים גדולים, ועכ"ז נחזי מה דקמן

הנה לכאורה י"ל כיון דמצד התנאים עצמם אין מקום לחייב את הצד השני לקיים השידוך, דהתחייבות התנאים לא היתה רק באם שיסלקו הצדדים כל מה שהבטיחו, ולא אם ירצה צד אחד לגרוע, ורק מכח התקנה אנו רוצים לחייב את הצד השני לקיים את השידוך, וא"כ כיון שאין אנו יודעים בבירור איך היתה התקנה, אם לפטור את הצד הגורע או לחייב את הצד השני, הוה הצד השני כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור, וי"ל עוד כיון שיש דיעות שונות בענין התקנה איך היתה, יכול הצד השני לטעון קים לי דהתקנה לא היתה רק לפטור אבל לא לחייב הצד שכנגדו. ועיין בתשובות מהרי"ט חאה"ע סי' כ"ז שכתב, דהיכי דאיכא פלוגתא גם שבועה אין להטיל מספק, דכשם שהאדם מוחזק בממונו, ואין להוציאו אלא בדבר הברור כך אדם מוחזק בגופו, ואינו נשבע אלא א"כ הוא דבר ברור עיי"ש, וה"נ אין להכריח את הצד השני לקיים את השידוך ולהוציאו מחזקתו, כיון שאין הדבר ברור וכמ"ש. אכן יש לדחות דבשידוכין מלבד שיש צד ממון יש גם צד איסור מפאת חרם הקהלות, ועיין בב"ש סי' נ"א ס"ק י' שכתב, דאפי' כשהצד הממאן בהשידוך נותן הקנס שהתחייב, מ"מ יש עליו חיוב חרם, וא"כ כשיש ספק אם מחויב הצד שרוצה בסילוק גמור לקיים השידוך הוה ספק איסור חרם, ומהראוי להחמיר ולומר דמחויב לקיים השידוך, ועיין בנתיבות בדיני תפיסה ס"ק ב' שכתב דלא התירה התורה ספק ממון רק כשאין בו אך ספק גזל, דספק גזל לא אסרה תורה, אבל אם יש איסור אחר במה שמחזיק הממון, ספק איסורא לחומרא, ולא מהני חזקת ממון נגד שאר איסורין עיי"ש, וה"נ אין זה ענין לאיני יודע אם נתחייבתי דפטור, כיון שיש כאן דררא דאיסורא, וגם טענת קי"ל ל"ש בזה כמ"ש בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ס"ב, דבספיקא דדינא היכא דאית בי' איסורא וממונא לא מצי למימר קי"ל משום דהוה ספק איסורא ולחומרא. ובזה הן נסתר ג"כ מ"ש בתשו' שואל ומשיב שם בסי' קל"ה וקל"ו שהבאנו לענין שאלתנו, דכיון דמידי ספקא לא נפקא איך היתה התקנה הנה כל ספק תקנה להקל, דאוקמינן אדינא, כמ"ש הה"מ פ"ד מגזילה וברשב"א הובא בב"י חו"מ סי' י"ג בסופו, דכל שיש ספק בלשון התקנה הולכין להקל עיי"ש (וחידוש בעיני שלא הזכיר שכן מבואר להדיא בש"ע אה"ע סימן קי"ח סעיף ו' וברמ"א שם), וממילא אין להכריח הצד השני לקיים השידוך, דע"כ ל"א ספק תקנה להקל, רק בתקנה בענין ממון לבד, אבל לא בתקנה שיש בה דררא דאיסורא כדוגמת הענין שלפנינו. שיש בזה ספק חרם וכאמור. ועיין בכנה"ג חו"מ סי' ק"מ שהביא כן בשם מהריב"ל ושאר גדולים דבענין תקנות והסכמות החזקות לא יוכל המוחזק לומר קי"ל בפלוגתא דרבוותא, כיון שההסכמה נעשה בחרם הוה ספק חרם ולחומרא עיי"ש

ב) ברם דבר זה עצמו אם בספק ממון שיש בו ג"כ צד איסור אזלינן להחמיר לא ברור עוד, כי מדברי הש"ך ביו"ד סוף סי' קע"ז משמע להיפוך. עיי"ש שכתב לענין רבית היכי דאיכא ספיקא דדינא או מחלוקת בין הפוסקים אי הוה רבית קציצה או אבק רבית אמרינן ספק ממונא לקולא והמע"ה ול"א דאזלינן לחומרא משום דהוה ספק איסור דאורייתא עיי"ש, ועיין בברכי יוסף חו"מ סי' כ"ה אות כ"ב שהביא שרבים חולקים על הרשד"ם וס"ל דגם היכי שיש צד איסור שייך לומר בספיקא דדינא קי"ל, ועיין בב"ש אה"ע סי' מ' ס"ק כ"א שכ' בשם הגמי"י דר"ג שהחרים שלא לישא שתי נשים, משום קטטה תיקן ולא משום דררא דאיסורא, וכתב בד"מ דהנ"מ מזה היכי שיש פלוגתא בתקנתא המקיל לא הפסיד כיון דליכא חשש איסור, והוסיף עוד דעכשיו לאחר אלף החמישי ל"ה רק מנהג שנהגו להחמיר, לכן במקום ספיקא מעמידים על דין תורה עיי"ש, ומשמע דבתקנה שיש בה צד איסור אזלינן להחמיר בספיקה

ג) ויש להעיר עוד לענין שאלתינו מדברי הב"ש אה"ע סי' קי"ח ס"ק ה' שכ' דבכל התקנות שענינן להפסיד הכתובה כל עוד שיש איזהו ספק בהן אין לגרוע מהכתובה, וה"נ י"ל כל עוד שיש ספק בהך תקנה דד"א לענין פחיתות שליש מהנדן אין לגרוע כח