אבני חפץ קמ

דעי"כ מיקר שם אלילים ועושה גוים פלילים, אבל אם כבר דן לפניהם, בקיום הפסק ליכא איסורא, ולכן לאחר גמ"ד לא יוכל לחזור, דעכשיו ליכא עוד איסורא, ובשביל האיסור שעשה למפרע לא יתבטל הקנין, ואין זה בגדר כל מילתא דא"ר לא תעביד אעל"מ, דא"כ הו"ל להגמרא למימר דאיכא בינייהו בין רבא ואביי עיי"ש, וסברתו היא כעין סברת המהריט"ץ הידועה דכמדארל"ת אעל"מ ל"ש לומר, רק היכי דאם, לא אהני מעשיו יתוקן האיסור, אבל אם גם לא אהני מעשיו לא יתוקן האיסור, ל"ש לומר כמדארל"ת אעל"מ, ומה"ט אמרינן בחולין (י"ד ע"א) דהשוחט בשבת וביוה"כ אעפ"י שמתחייב בנפשו שחיטתו כשירה, ול"א כמדארל"ת אעל"מ והדברים ידועים ואכמ"ל

ז) הדרינן למ"ש למעלה, דאם לא נגמר עוד הדין בערכאות, מחויב ראובן ללכת עם שמעון לפני הב"ד, אף ששמעון בעצמו השיב לו שיתבענו בערכאות וכמו שביארנו, ומעתה נדון אודות טענת ראובן השני', ששמעון ישיב לו ההוצאות שעלו לו עד עתה בערכאות, בטרם ידון אתו בד"ת. והנה לכאורה ס"ל דאין שמעון מחויב להחזיר לראובן ההוצאות כיון שתבעו בערכאות שלא ברשות ב"ד, והלכה רווחת היא דאין מחייבין את הנתבע להחזיר להתובע ההוצאות שעלו לו בערכאות, רק אם תבעו ברשות ב"ד, וכדאיתא בחו"מ סי' י"ד סעיף ב' ברמ"א, אמנם עכ"ז נראה הצדקה טענת ראובן, דע"כ ל"א דאם הלך התובע בערכאות שלא ברשות ב"ד אין הנתבע מחויב להחזיר לו הוצאותיו, זה דוקא אם הלך בעצמו בערכאות, אבל אם הנתבע צוה לו שילך בערכאות כעובדא דידן נהי שקודם שנגמר הדין יכול לחזור ולתובעו לפני דייני ישראל וכאשר ביארנו למעלה, מ"מ מחויב להחזיר להתובע הוצאותיו, ויש ללמוד זאת מהא דהביא הרמ"א שם בסי' י"ב בשם המרדכי דמי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו לך ואני אבא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו צריך לשלם למי שהלך כל יציאותיו. וה"נ כיון ששמעון הנתבע אמר לו שיתבענו בערכאות, הו"ל כאומר לו לך ואני אבוא אחריך וצריך להחזיר לו הוצאותיו. ויש לדמות זאת ג"כ למ"ש הסמ"ע סי' ל"ט ס"ק מ"ו, דאם המלוה אמר להלוה עשה לך שט"ח ואלוה לך, ואח"כ חזר המלוה צריך לשלם להלוה דמי סופר שהוציא וה"נ כיון שהנתבע אמר להתובע שיתבענו בערכאות וחזר, צריך להחזיר לו הוצאותיו. ועיין בנתיבות סי' ר' ס"ק י"ג שכתב, דמי שאמר לחבירו הבא לי סחורה פלונית ידועה שדמי' קצובין ואקנה אותה, ואח"כ לא רצה לקנות, דמשלם הוצאותיו. כמו לך ואני אבוא אחריך. וזה מתאים לעניננו

ח) ועיין בתשו' בית יצחק למו"ז מאוה"ג זצלה"ה חאה"ע ח"ר סי' ק"י אות ז' שצידד עפ"י דברי הנתיבות האלו, דזה דוקא אם לא נתן לו שום מעות על הסחורה שצוה להביא, אז אמנם צריך להחזיר לו הוצאותיו, אבל אם נתן לו מקצת כסף, דהדין דיכול לחזור כיון דמעות אין קונות רק למי שפרע, גם ההוצאות א"צ להחזיר, דשאני היכי שלא הי' שום קנין דסרך רק על דיבורו שצוה להביא, וע"כ חייב לשלם ההוצאות, משא"כ כשהי' קנין, הרי לא סמך על דבריו ורק על הקנין וכיון דהקנין הי' גרוע ועפ"י ר"ת אין בו ממש ורשאי לבטלו, פטור גם מההוצאות, דאיהו הוא דאפסיד אנפשי' שלא עשה קנין המועיל, ואף שלפ"ז אדעתא דקנין אמר והקנין ל"מ, משא"כ כשלא הי' קנין כלל לאו אדעתא דקנין אמר, ולכן חייב בהוצאות יהי' נמצא דאם לא עשה קנין כלל, עדיף מאם עשה קנין רק שהקנין הי' גרוע, אין זה תימא שכיוצא בזה כתבו התוס' בקידושין (מ"ט ע"ב ד"ה דברים) דעדיף טפי מי שלא התנה דמהני אומדנא ממי שהתנה ולא התנה כהלכתו עיי"ש. ונראה להביא קצת סמוכין לזה מדברי הגמרא בסנהדרין (ה' ע"ב), דאף דשנים שדנו דיניהם דין, אם אחד מתלתא אמר איני יודע יוסיפו דיינים. דשם מעיקרא אדעתא דתלתא יתיבי, הכא לאו אדעתא דתלתא יתיבי עיי"ש, וה"נ י"ל דכשהי' קנין כסף ועיין בספרי ברכת אהרן מאמר פ"ח שהבאתי כמה דוגמאות שמצאנו שהעדר הדבר המוחלט עדיף יותר ממציאותו שלא ע"צ היאות. וכן דברנו מזה למעלה בסי' נ"א עיי"ש, והדברים מתאימים גם לעניננו

ט) ויש להעיר במ"ש למעלה דשמעון חייב להחזיר לראובן הוצאותיו, משום דכיון דהוא תבעו בערכאות על פיו הוה כמו לך ואני אחריך, דשאני בהך דלך ואני אחריך וכן ביתר המקומות שהבאנו, דהמעשה הוא מעשה היתר לכן אמרינן כיון שזה צוה לעשות המעשה וגרם ההוצאות בדיבורו, מחויב לשלם לחבירו ההיזק שגרם, משא"כ בנ"ד שהמעשה הוא מעשה איסור, דאסור ללכת בערכאות, י"ל דלא הו"ל לראובן לסמוך אדיבורו של שמעון וליעבד איסורא, ואם שמע לו ועבד איסורא איהו הוא דאפסיד אנפשי' ושמעון פטור. ויש לדמות זאת להאומר לחבירו שיעשה דבר עבירה דהמשלח פטור דאשלד"ע, משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ועיין בסמ"ע בסי' קכ"ב שכתב, דיכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי, וע"כ אין על המשלח חיוב, וה"נ יוכל שמעון לומר סברתי שלא ישמע לי, ומהיכי תיתי לן לחייבו. אכן עכ"ז י"ל כדברינו דע"כ ל"א דאשלד"ע והמשלח יוכל לומר סברתי שלא ישמע לי, זה דוקא לענין שאין לחייב את המשלח בעונש או שאין לחייבו ממון לגבי איש אחר, אם ע"י השליחות לד"ע נעשה היזק לאיש אחר, אבל לגבי השליח עצמו, אם השליחות לד"ע גרמה היזק להשליח מחויב המשלח לשלם לו, ויש ללמוד זאת מהא דאיתא בחו"מ סי' ש"פ סעיף א, דהאומר לחבירו קח כלי זה ושברו בגד זה וקרעו פטור. וקשיא אמאי יפטור, הרי שם המעשה היא דבר עבירה, דאסור לעשות כן משום בל תשחית, וכדאיתא בקידושין (ל"ב ע"ב), דמקשה על ר"ה דקרע שיראי באנפי רבה ברי' כדי למיחזי אי רתח, והא קעבר משום ב"ת, ועיין שבת (קכ"ט ע"א) דמקשה על הנהו דשרפי כלים ביום הקזה, והיכי עבדי הכי והא קעברו על ב"ת, ומשני דב"ת דגופאי עדיף. אבל לולא זאת אסור לאבד כלים בידים, ועיין ברמב"ם פ"ו מה' מלכים ה"י שפסק כן לדינא, דכל המשבר כלים וקורע בגדים וכו' עובר בל"ת א"כ ה"נ אמאי יפטור, לימא סברתי שלא ישמע לי, וע"כ דלגבי השליח עצמו שיתחייב להמשלח ל"א כן, וא"כ י"ל כמו דהשליח פטור אם ע"י השליחות לד"ע גרם היזק להמשלח, ה"ה דהמשלח חייב כשגרם היזק להשליח, דחדא מילתא היא, וא"כ ה"נ בנידון שלפנינו י"ל דכיון דשמעון אמר לראובן שיתבענו בערכאות, חייב לשלם לו ההוצאות שגרם לו, אף דהציווי הוה לדבר עבירה וכמו שביארתי

י) ודע דבדברינו אלה הי' מקום לקיים המנהג, שנהגו בכמה בתי דינים במדינתנו שאם