אבי הנחל פב

וכעת נראה לי דאיפשר לחלק באופן אחר, והוא דהטעם דבגזל אינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתק לעשה, וכמו דאמרינן במכות (דף ט"ז) והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה פי' והוי לאו הניתק לעשה וכן כתבו התוס' במכות (דף י"ד) דאמרינן התם אמר רבב"ח אר"י כל ל"ת שקדמו עשה לוקין עליו והקשו התוס' תימא דהא לאו דגזילה קדמו עשה דוהשיב את הגזילה אשר גזל ואפ"ה אין לוקין עליו וכן בדוכתי טובי מביא התוס' דגזל הוי לאו הניתק לעשה וכן בחולין (דף קמא) ת"ר גנב וגזלן ישנו בכלל מלקות מ' דברי ר' יהודא, והא הכא הלאו שניתק לעשה הוא דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ש"מ טעמא דר' יהודא משום דקא סבר לאו שניתק לעשה לוקין עליו, אלמא דגזל אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה, והא דחובל בחבירו לא הוי טעמא משום לאו הניתק לעשה, אלא משום דלא עבדינן ב' רשעיות, וע"כ אינו לוקה ומשלם

, ובהכי ניחא לי הא דלכאורה קשה הא דאמרינן בחולין (דף קמ"א) דגנב וגזלן יש בכלל מלקות מ' דברי ר' יהודא והא הכא דלאו שניתק לעשה הוא דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ש"מ טעמא דר' יהודא משום דקא סבר לאו הניתק לעשה לוקין עליו, ולכאורה קשה דאפי' אם תאמר דסבר ר' יהודא דלאו הניתק לעשה לוקין עליו, הא מ"מ אין אדם לוקה ומשלם, ולכאורה לא מצינו בש"ס שיאמר שאדם לוקה ומשלם רק ר' מאיר כמו דאמרינן בכתובות (דף ל"ג) ר"מ היא דאמר אדם לוקה ומשלם

ע"כ נ"ל דמיירי אם הגזילה בעין וכל שהגזילה בעין לא שייך לומר אין אדם לוקה ומשלם דכיון דהגזילה בעין דידי' הוא דקא מחזיר לי', וכמו שכתב בעל המאור על הא דאמרינן בסנהדרין (דף ע"ב) הבא במחתרת ונטל כלים כו' ואמרינן שם דווקא כששיבר קנינהו במחתרת, אבל איתנהו בעין לא, וכתב הבעה"מ דכיון דאיתנהו בעין לא שייך לומר בדמים קנינהו, וכמו דאמרינן אין אדם מת ומשלם, דכיון דאיתנהו בעין לא הוי בתורת תשלומין אלא שמחזיר לו את שלו, וה"נ אם מחזיר לו הגזילה כמו שהוא בעין לא שייך לומר דאינו לוקה ומשלם, אלא דהטעם משום דהוי לאו הניתק לעשה, אבל בחובל בחבירו הטעם הוא משום שאין אדם לוקה ומשלם ולא משום דהוי לאו הניתק לעשה, וכמו שכתבו התוס' בכתובות (דף ל"ב) על הלאו דעדים זוממין דלא הוי לאו הניתק לעשה, ולא דמי ללאו דגזילה דאע"ג דעשה דוהשיב את הגזילה לא כתב אצל לאו דלא תגזול, דהתם ודאי ע"כ הוא ניתק לעשה שהרי עוקר הגזילה מתחת ידו, אבל קרא דועשיתם לו כאשר זמם אינו עוקר הלאו דלא תענה, דע"י שאנו עושין לו כאשר זמם, אינו נעקר עדותו אלא ע"י שהוזם, הילכך לא חשבינן לי' לאו הניתק לעשה כיון שלא נכתב אחרי' סמוך לו, והכא כמו בחובל בחברו וכי בשביל שמשלם לו נעקר הלאו דלא יוסיף והא אפי' בעצמו אסור לחבול כמו דאמרינן בב"ק (דף צ"א) ואפילו אם אמר לו הכיני פצעני ע"מ לפטור כמו דאמרינן בב"ק (דף צ"ג), וכמי דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ד) רב לא שביק לברי' כו' ופריך אי הכי אפילו אחר נמי ופירש"י לא יפתח לי שהרי כל ישראל הוזהרו על חבלת חבירו דכתיב לא יוסיף ומשני אחר שגגת לאו בנו שגגת חנק, משמע דאלו"ה אפי' ברשות נמי אסור

וכיון שבאנו לכלל זה מעתה איפשר לישב מה שהקשתי דמ"ט אינו לוקה בגזל פחות משו"פ ובחובל בחבירו לוקה בפחות משו"פ, והטעם הוא דגזל הוא משום לאו הניתק לעשה, וע"כ בגוזל מחבירו פחות משו"פ כיון דהוי מחילה ע"כ הוי, כמו שמקיים העשה, וזהו דווקא בלאו הניתק לעשה אבל בחובל בחבירו דאין הטעם משום דהוי לאו הניתק לעשה. אלא משום דלא עבדינין ב' חומרות, וע"כ כיון שחבלה פחות משו"פ הוי מחילה וע"כ כיון דלא עבדינן בי' זה החומר אלא שמוחלו מעצמו, ע"כ לא הוי ב' רשעיות וכמו שכתבו התוס' במכות (דף י"ז) דאי הוי הטעם משום שאינו לוקה, ומשלם מאי פריך והרי משכונו של כו' ומשנ' התם גברא בר תשלומין הוא ושיעבודא דגר כו', ומ' שיהא כיון דלא משלם כו' וליכא נמי משום ב' רשעיות משמע דאי הוי הטעם משום לאו הניתק לעשה הוי ניחא משום דלא הוי ביטלו בידים, והכי משמע בירושלמי דלענין מה דלא עבדינן ב' רשעיות לא הוי מחילה במקום תשלומין כמו דאיתא בירושלמי (רפ"ג דכתובות) דמקשה על הא דאלו נערות יש להם קנס מהא דאלו הם הלוקין ואין אדם לוקה ומשלם, רבנן דקסרין אמרין תיפתר שפיתתה או מחלה לו, ובשלמא הא דפיתתה הוי מחילה דמעיקרא אבל מחלה לו הוי מחילה שאח"כ, אלמא דאפי' מחילה שאח"כ נמי לא הוי ב' רשעיות וכמו שביארתי

ועוד אי אמרינן דהטעם דפחות משו"פ א"צ לשלם היינו משום דאין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ, והכי משמע בב"ק (דף ק"ה) כמו דאמרינן התם אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת כו', וכן מהא דבעי רבא גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת מהם, ומסקינן דה"ק אעפ"י שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן, וכמו שכתב הרא"ש אעפ"י שגזילה אין כאן ואין ב"ד כופין אותו להחזיר כיון דאין בו שו"פ, כיון דהחזיר אחת מדעתו מצות השבה אין כאן ומעצמו חייב לשלם, וא"כ בגזל דהטעם משום לאו הניתק לעשה, וע"כ אעפ"י דאין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ, אפ"ה יוכל מעצמו לקיים העשה, וע"כ אינו לוקה כיון דיוכל להחזיר, ואפי' לדעת הרמב"ם דפסק דקיימו ולא קיימו, אעפ"כ היינו דווקא אם הוא באופן שאינו יכול לקיים עוד, וע"כ אינו לוקה, משא"כ בחובל בחבירו שאין הטעם משום דהוי לאו הניתק לעשה אלא משום דלא עבדינן בי' ב' רשעיות, וע"כ אינו לוקה ומשלם, וה"מ דווקא אם ב"ד מחייבין אותו שתים, אבל אם אין ב"ד מחייבין אותו לית לן בה, וכמו דאמרינן במכות (דף י"ג) ברשעה המסורה לב"ד הכתוב מדבר וע"כ בפחות משו"פ כיון שאין ב"ד נזקקין בתחילה לפחות משו"פ א"כ אפי' אם יחזיר מעצמו, עכ"ז אין ב"ד יכולין אותו לחייבו, וכל שאין ב"ד יכולים לחייבו, לא הוי ב' רשעיות, וע"כ אם חבל בחבירו פחות משו"פ לוקה, משא"כ בגוזל מחבירו פחות משו"פ, אע"פ דאין ב"ד מחייבין אותו, מ"מ כיון דהוי לאו הניתק לעשה והוא יכול לשלם, ע"כ אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ודו"ק

וא"כ לפי מה שביארתי לא מוכח החילוק בין מחילה דמעיקרא למחילה שאח"כ, אפ"ה מוכח מהירושלמי שהבאתי דאם אמדוהו למיתה וחי' א"צ לשלם, משום דהוי ב' רשעיות, אלא דחידוש הוא שחידשה התורה בחובל בחבירו, אבל בלאו"ה כיון שהי' עליו החיוב מיתה, אעפ"י שלאח"כ חי', אעפ"כ הוי ב' חומרות, משא"כ אי אמרינן דאגלאי מילתא למפרע דאומד של טעות הי', ע"כ לא הי' עלי' החומרה של מיתה, וה"נ אי אמרינן דנפטר מהכרת מחמת המלקות דכיון שלקה הרי הוא כאחיך, אעפ"כ הי' עלי' חומר של הכרת וא"כ עבדינן בי' ב' החומרות, משא"כ לטעמו של ר' עקיבא שאומר הטעם שהחילוק היא בין חייבי מיתות ב"ד לחייבי כריתות, הוא משום שחייבי כריתות אם עשו תשובה ב"ד שלמעלה מוחלין לו, א"כ המחילה הוא מחילה דמעיקרא, ואגלאי מילתא למפרע ע"י התשובה שלא הי' עליו חיוב כרת כלל, ע"כ אין עליו ב' החומרות אלא מלקות בלחוד

ועוד לפי מה שביארתי תחילה בהירושלמי שאומר דאמדוהו למיתה וחי' מאימתי מונין לו משיקל (כפי שהגהתי שם), א"כ סובר הירושלמי דהא דאמדוהו למיתה הוי בשעה שאמדוהו למיתה כאילו נעשה בו החומר של מיתה. וא"כ אף דאמרינן דלאחר שלקה נפטרו מידי כריתתן, אעפ"כ בשעה שנתחייב כרת הוי כמו שנעשה בו החומר של הכרת, וכמו דאיתא בנדרים (דף מ"א) כיון שהגיע קיצו של אדם הכל מושלין בו שנאמר והי' כל מוצאי יהרגני, רב אמר מן הדין קרא למשפטיך עמדו היום כי הכל עבדיך, וכמו דאיתא התם רבה בר שילא אמרו לי' שכיב גברא גבוה הוה רכיב גירדונא זוטרא מטא תיתורא איסטויט שדי' וקא שכיב קרי על נפשי' למשפטיך עמדו היום כי הכל עבדיך, וע"כ כיון שנידון בכרת א"כ הוי כמו רודף שכתב הקצה"ח דכיון שנתן רשות לכל אדם להמיתו ע"כ הוי כמו שנעשה בו החומר של מיתה, וכן הכא נמי בכרת כיון שנידון בכרת א"כ הגיע קיצו של אדם והכל מושלין בו, וע"כ נעשה בו החומר של מיתה, וע"כ