אבי הנחל עג

מועטין מה שמכרו מכרו דזהו דווקא אם קנה בקנין דאורייתא דהיינו בקנין סודר, אבל היכא שמכרו במשיכה לא ליקני, אלא ודאי דכיון דאיפשר שימכרו בקנין אחר בזה לא אמריכן דבמקום איסורא לא איקני רבנן], אעפ"כ לא ניחא לי דמ"ש בהא דאמרינן בב"מ (דף צ"ו) דבעל בנכסי אשתו אמרינן כי עבדי רבנן תקנתא להתירא לאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא, וא"כ כיון דהוא איסורא אינו זוכה ע"י נישואי אשתו, ומ"ש בהא דכתובות (דף צ"ה) בנכסי ליך ואחריך לפלוני ועמדה וניסת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום נימא נמי דבמקום איסורא לא תיקון רבנן, ומוכרחין אנו לומר דאיסורא דמעילה חמיר טפי, וא"כ כיון שיש חילוק בין איסור הקל לאיסור חמור א"כ נפל פותא בבירא שלא נדע היכי תיקון רבנן והיכן לא תיקון רבנן

עוד קשה לי בהא דאיתא בפי"א דנדרים (דף פ"ח) המדיר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות אומר לה הרי המעות האלו נתונים לך במתנה, ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהם, ואמרינן בגמ' אמר רב לא שנו אלא דקאמר לה מה שאת נושאת ונותנת בפיך, אבל אמר מה שתרצי עשי קני יתהין בעל, וקשה דאמאי קני יתהון בעל הא כל הקנין דבעל אינו אלא מדרבנן, ובמקום איסורא לא תיקנו רבנן, כמו דאמרינן בב"מ (דף צ"ו) גבי בעל בנכסי אשתו, ודוחק לחלק דהתם בתחילת נשואין ע"כ אמרינן דבמקום איסורא לא תיקון רבנן והכא לאחר הנשואין דמ"ש, ועוד יש לדקדק קצת בהא דאמרינן פ"ק דב"מ (דף י) (דאמר ר"ל משום אבא כהן כו' ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום מ"ט תקינו לי' רבנן דלא ליתי לשנוי', אמר אביי מותיב ר' חייא בר יוסף פאה נטל מקצת פאה וזרק על השאר אין לו בה כלום נפל לו עלי' פרס טליתו עלי' מעבירין אותו כו' ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום נקנו לי' ארבע אמות דידי', וא"כ קשה לדעת הרשב"ם בב"ב (דף נ"ד) דבהפקר נמי אמרינן עני המהפך בחררה ונטלו הימנו דהוי רשע, וא"כ היכי פריך דלקני' לי' ד' אמות דידי' הא במקום איסורא לא תיקון רבנן

אמנם באמת גם התוס' לא סברי דמשיכה בשומרין לא תיקון רבנן דלמעול אע"ג דהוי מדרבנן, רק שכתבו בב"ק (דף ע"ט) ועוד קאמר התם ופליגא דר' אמי דאמר ר' אמי המשאיל קורדום של הקדש לחבירו מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה, משמע דסובר דקונה מדאורייתא, דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אין יכול לחזור כמו נתנה לבלן בפ' הזהב (דף ע"ח) א"כ הוי חומרא דאתי לידי קולא, דחבירו מותר לבקע בו לכתחילה, (ולכאורה הי' להו להקשות דאי מעילה מדרבנן הוי חומרא דאתי לידי קולא שמביא אשם מעילות והוי חולין בעזרה, אך הא לא קשה דאמרינן בריש מעילה (דף ב) מאי מועלין בהם מדרבנן, מאי איכא בין דאורייתא לרבנן דאורייתא משלמין חומש דרבנן לא, וכתבו התוס' הוי מצי למימר דמדרבנן לא מייתי אשם מעילה, ועדיפא מיני' קא משני דאפי' חומש ליכא וכ"ש דלא מייתי אשם דהוי חולין בעזרה, ועיין במנחות (דף כ"ב) וא"כ לא קשה להו רק דאיך ימעלו מדרבנן כיון דהוא חומרא דאתי לידי קולא, והרמב"ם סובר דמ"מ כיון דע"י קנין דרבנן הופקע מרשותו ע"כ אלים אפי' להיות חבירו מותר לבקע בו לכתחילה, ולא דמי להא דאמרינן התם דמעילה מדרבנן, דהתם עיקר המעילה הוא דרבנן אבל מדאורייתא לא הוי הקדש, אבל במקום הקדש דאורייתא והוא קונה ע"י קנין דרבנן מועלין מדאורייתא נמי, אבל בהא מודי התוס' דאפי' במקום איסורא תקינו רבנן וא"כ קשה מהך דב"מ (דף צ"ו) נמעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עבדו רבנן תקנתא

ע"מ נראה לע"ד דזה הכלל דודאי כל התקנות דרבנן לענין קני' תקנו אפי' במקום איסורא כיון שרוצה לקנות בהאי קנין דרבנן בודאי דקונה והא דאמרינן בב"מ (דף צ"ו) כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא, זה אינו ענין לזה. משום דלכאורה יש לדקדק דקאמר בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל, אמר רבא מאן למעול למעול בעל דהתירא ניחא לי' דלקני איסורא לא ניחא לי' דלקני, תמעול איהי דהתירא נמי לא ניחא לה דלקני, נמעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא, ה"ל למימר בקיצור כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא, אך הענין הוא דאם אדם עושה מעשה אעפ"י שהוא בשגגה ומכש"כ במזיד אם ניחא לי' בההוא מעשה, אעפ"י שאינו קונה זה הקנין רק ע"י איסורא דרבנן אפ"ה כיון דניחא לי' בההיא מעשה קני עפ"י תקנתא דרבנן והא דאמרינן דהתירא ניחא לי' דלקני, דאיסורא לא ניחא לי' דלקני, איהו לא קא עביד מעשה כלל, דאי הי' עושה מעשה הי' מועל אפי' בשוגג, אלא דמעשה דידי' לא הוי מעשה כלל, וכמו דאמרינן בפ"ד דנדרים (דף ל"ה) א"ל רב אחא ברי' דרב אווי לרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מו מעל, למעול נותן הא לא אסורה עליו, למעול מקבל יכול דאמר התירא בעיתי, איסורא לא בעיתי, ופי' הר"ן למעול מקבל יכול דאמר התירא בעינא איסורא לא בעינא שאילו הי' יודע שהוא של איסור לא הי' רוצה לזכות בה, ונמצא זכי' בטעות ואינה זכי', ואע"ג דבמוציא מרשות הקדש איפשר דאפי' בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאה אלא חבירו הוציאה, וזה לא עשה אלא שקבלה אלמא דקבלה לא מקרי מעשה כלל, וגרע משגגה שמעל מחמת שעשה, וע"ז אומר למעול בעל הא אמר התירא בעותי איסורא לא בעותי, והוא לא עשה מעשה, רק כמו מקבל, וע"כ לא מעל משום דאמר התירא בעינא, למעול איהי דהא היא עבדה מעשה והוי כמו מעשה בשוגג וע"כ תמעול, הא דהתירא נמי לא ניחא לה דלקני אלא ע"י תקנתא דרבנן שאמרו שהבעל זוכה, וא"כ היא ג"כ לא עבדה מעשה כלל וגרע משוגג, וע"ז אמר נמעלו ב"ד דאינהו עבדי מעשה שאמרו שהבעל יזכה ע"ז אומר כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירא לאיסורא לא עבדו רבנן תקנתא כלל, דכיון שלא מעלו לא הבעל ולא האשה א"כ כל המעשה תרמי' ארבנן וא"כ כיון שתרמי' כל החטא של המעילה על רבנן, ודאי דבמקום איסורא לא תיקנו שע"י רבנן יגרום שיהי' מעילה בכה"ג לא עבדי רבנן כלל

והשתא ניחא שפיר הא שהקשיתי מהא דכתובות (דף צ"ה) מהא דאמר אביי נכסי ליך ואחריך לפלוני ועמדה וניסת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום. דהא אמרינן כי עבוד רבנן תקנתא להתירא לאיסורא לא עבדו רבנן תקנתא, דזהו דווקא במקום שב"ד יעבדו כל המעשה אבל הכא אעפ"י דאמרינן דאשה לא ניחא לה דלקני בעל אפי' דהתירא מאי איכפת לן במאי דאיהי לא ניחא לה, אבל הבעל ניחא לי' דליקני, דהא הבעל לא עביד איסורא כלל, דהאיסור הוא על האשה, כמו דאמרינן שהאומר נכסי לך ואחריך לפלוני, ועמד ומכר הוי רשע ערום בב"ב (דף קל"ז) ובסוטה (דף כ"א) היינו דווקא המוכר או הנותן אבל הלוקח ודאי לא הוי רשע, כי מאי איכפת לי', וא"כ הבעל קונה ע"י קני' דרבנן, אע"ג דע"י קני' היא עבדה איסורא אעפ"כ כיון דהמעשה נעשת ע"י אחר, נמצא שהוא קונה ע"י קנין דרבנן אע"ג שזה נעשה ע"י איסור מה שהאשה נשאת לו והוי כמוכרה לו, אעפ"כ כיון שאחר עושה מעשה אפי' במקום איסורא נמי תיקון רבנן, וכן המוכר או הקונה בשבת אפי' בשוגג אפ"ה כיון שהוא עושה מעשה ובמקום שהוא עושה מעשה, ולא רבנן עבדי כל המעשה, ע"כ אפי' במקום איסורא נמי תקינו רבנן, וכן ההיא דאחריך לפלוני ועמד ונתנה במתנת שכ"מ לאחר אמרינן דקנה, אע"ג דמתנת שכ"מ הוי דרבנן, אפ"ה כיון שהוא רוצה לתת לאחר ע"י מתנת שכ"מ דהוי דרבנן נמצא דלא רבנן עבדו כל המעשה, אלא הוא רוצה לעבור ע"י קנין דרבנן, ע"כ אפי' במקום איסורא נמי תיקנו, וכן גבי מציאה אם עמד אחר וקנאה ע"י ד' אמות דרבנן אע"ג דזהו ע"י קנין דרבנן, אעפ"כ כיון שהוא רוצה לעבור רק שקונה ע"י קנין דרבנן, ע"כ אפי' במקום איסורא נמי קונה, וכן בגנב הי' ג"כ קונה ע"י ד' אמות אי לאו דלא תיקנו אלא במקום עיגון או משום אינצוי', אבל בלאו"ה הי' קונה כיון דגנב רוצה לקנות ע"י קנין דרבנן, א"כ לא עבדו רבנן ולא מידי, אבל בהא דב"מ (דף צ"ו) דהבעל והאשה לא עבדו כלים, וא"כ כל ענין המעילה יהי' ע"י דרבנן, ע"כ במקום איסורא לא תיקנו רבנן

ובזה יתיישב נמי הא שהקשיתי מהא דנדרים (דף פ"ח) דהמדיר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות