אבי הנחל מז

אי תפס לא מפקינן מיני', והכא הרי העבד תפוס בעצמו, וכמו שכתב הר"ן דאע"ג דלא מגבינן קנסא בבבל כיון שקיי"לן דאי חפס לא מפקינן מיני', הרי העבד תפוס בעצמו, וא"כ יצא העבד לחירות כיון שהעבד תפוס בעצמו, והוא חייב לצאת י"ש אפי' חירשו עפ"י הקול, וכ"ת דאע"ג דר"ש חייב ה"מ גבי המבעית את חבירו, אבל גבי עבד כיון דאיכא מ"ע דלעולם בהם תעבודו אפי' מד"ש נמי לא יתחייב זה אינו דהא אמרינן בירושלמי (ספ"ג דכתובות) אההיא דפודה בקנס פטור, וזה לשונו מה שיאמרו לו צא ידי שמים כשמענה מהדא מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו כו' ומה בידך ואין קנסות אלא בב"ד ובעדים, ויאמרו לו צא ידי שמים, הדא אמרה שאין אומרים לו צא י"ש, והשתא אם איתא דכל שחייב בשאר כל אדם לצאת י"ש, אעפ"כ גבי עבד לא מיחייב לצאת י"ש מחמת העשה דלעולם בהם תעבודו, וא"כ מאי פשיט הירושלמי דאין אומרים דמודה בקנס חייב לצאת י"ש, אלא ודאי דכל שחייב לצאת י"ש ה"ה גבי עבד נמיי, וא"כ מאי טעמא לא הביאו הפוסקים דאם הבעיתו בקול דחייב לצאת י"ש, עיי"ש שהניח בצ"ע, ועיין בספרי ע"י (ס' י"ב) ובספרי כ"י (ס' י"ד) מה שכתבתי בזה הירושלמי

וכעת כראה לי בפשיטות דלא קשה מידי, דהירושלמי דבעי מודה בקנס מהו שחייב לצאת י"ש, לאו דווקא בעודה בעי לה הירושלמי, אלא דעיקר הבעי' אם יש חיוב של לצאת י"ש בקנס דבשלמא טעון כיון שמעצמו הוא מתחייב לו ע"כ אע"פי שאין ב"ד יכולים לחייבו, אעפ"כ מחוייב לצאת י"ש, כיון שבאמת הוא מחוייב, משא"כ בקנס שעיקר החיוב היא רק עפ"י ב"ד, וכמו שהארכתי בזה בספרי כ"י (ס' י"ד) עיי"ש, וע"כ מיבעי לי' במודה בקנס דפטור בב"ד אם מחוייב מעצמו לצאת י"ש, וכמו שכתבו התוס' בכתובות (ד' ל"ג) דבקנס ליכא חיוב של לצאת י"ש דאע"ג דאמר רבא בהשוכר (ד' ל"א) דאתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דמתחייב לצאת י"ש, היינו דווקא בממון, אבל בקנס לא מתחייב אלא עפ"י ב"ד כמו דאמרינן אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו, וע"ז פשיט הירושלמי מ"ט לא אמרו לו שיצא י"ש, אלא ודאי דאין בקנס חיוב של לצאת י"ש, וע"כ לא מהני תפיסה נמי דאימתי מהני תפיסה אלא אם ישנו להחיוב של לצאת י"ש, אלא דאין ב"ד יכולים לחייבו ע"כ מהני תפיסה, משא"כ גבי שיחרור עבד שהוא קנס ליכא כלל החיוב של לצאת י"ש, ולא דמי למה שכתב הר"ן דאע"ג דלא מגבינן קנסא בבבל אפ"ה כיון שהעבד תפוס בעצמו יצא לחירות, התם שאני משום שאם הי' לו ב"ד מומחין הי' יכולים לדונו אפי' בדיני אדם ע"כ אמרינן כיון שהוא תפוס בעצמו ע"כ הוי כאלו תפס, משא"כ כאן גבי מבעית כיון שאין בקנס חיוב של לצאת י"ש, ע"כ לא מהני מה שהעבד תפוס בעצמו נמי]

והנה לכאורה יש להקשות ע"ז שביארתי שאם ע"י קול נעשה מעשה הוי מעשה מהא דאמרינן בזבחים (ד' כ"ט) ר"מ מתני א"ר ינאי מנין למחשב בקדשים שהוא לוקה ת"ל לא יחשב, א"ל רב אשי לרב מרי לאו שאין בו מעשה הוא, וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עלי', א"ל ר"י היא דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו, והרי התם אתעביד מעשה ע"י פיגולו שאסור בהנאה מחייב ע"ז כרת וטעון שריפה, ואפ"ה אמרינן שהוא לאו שאין בו מעשה, ודוחק לחלק דהתם משום דאין המעשה רק בשלילה דהיינו שאסור לאכול, ע"כ לא הוי מעשה, ובפרט לדעת הירושלמי שהבאתי לעיל שמדמה ההיא דהמנהיג בכלאים לוקה אי הוי מעשה לענין משיכת השואל שמחוייב בתשלומין, אלמא דמשוה מעשה דמלקות לענין תשלומין, והרא"ש כתב בסנהדרין (ד' ל"ג) ועוד קשה כיון דעשה להם היזק בדיבורו שאי איפשר בחזרה אמאי לא מחייב אפי' לרבנן דלא דייני דינא דגרמי מ"ש מכהנים שפיגלו במקדש דמזידין חייבין בין לר"מ בין לרבנן כו' דאפי' דיבור חשיב כמעשה

וע"כ הי' נראה לי לומר דהא דהירושלמי מדמה היינו כמו שהקול הוי מעשה לענין משיכת השואל, כן הוי הקול מעשה לענין המנהיג דשניהם רק ע"י קול בעלמא, אלא דהירושלמי מדחה משום דהי' לו לברוח, אבל אי לאו הטעם דהי' לו לברוח כגון שאחזו הוי הבעתה שע"י קול מעשה, כמו דהוי מעשה לענין המנהיג, משום דכולם הוא רק ע"י קול בעלמא, משא"כ לענין פיגול אע"ג דלענין חיוב ממון צריך לשלם אפילו לרבנן דר"מ, וכמו שכתב הרא"ש בסנהדרין (ד' ל"ג) דכיון שנאסר ע"י דיבורו חשוב מעשה לשלם ממון, אעפ"כ לא הוי מעשה לענין ללקות על מחשבת פיגול, ואפי' אם נאמר דמחשבת פיגול היינו דווקא אם מוציא שפתיו בדיבור וכמו שכתבו התוס' בב"מ (ד' מ"ג) אע"פכ לא הוי מעשה לענין מלקות והטעם הוא שלענין מלקות אינו רק דווקא אם המעשה נעשה ע"י דיבורו מה שאומר שיהי' כך, אבל אם המעשה נעשה ענין אחר מה שלא אמר בדיבורו אין זה שייך לענין התראה שמתרין בו על הלאו להיות נחשב כמעשה, שמה שהוא מדבר זה לא נעשה בפועל כגון בפיגול דמחשב לאכול או לזרוק שלא לזמנו, שאין הדבר נעשה בפועל כמו שדיבר, דהא אין מניחין אותו לאכול או לזרוק, אלא שהתורה אמרה שאם חשב באופן זה הוי פיגול ואסור לאכול, מ"מ אין זה פעולת הדיבור שדיבר לאכול או לזרוק חוץ לזמנו, וכן במחשבה שלא לשמה אמרינן בריש זבחים (ד' ב') דאע"ג דלא עלו לבעלים לשום חובה, אעפ"כ אסור לשנוי' בה וע"כ אע"ג דלענין תשלומין כתב הרא"ש דהוי מעשה, אבל אעפ"כ לענין הלאו לא מקרי מעשה, דהאיסור הוא רק מחמת שהתורה אסרתו, אבל לא ע"י דיבורו

ואח"ז ראיתי בכ"ב מ"ת (י"ד ס' קס"ח) שכתב דהחילוק הוא משום דבהמוח קדשים משעה שהקדישה היא אסורה והעבודות מתירים אותה, והמפגל אינו צריך לפוסלה רק שאינו מתיר אותה וממילא היא מפוגלת, ואף שתחילה לא הי' חיוב כרת מ"מ אין חומר העונש מחשיב מעשה, וכבר הארכתי בזה (דרוש א') בענין אי זריקת פיגול מוציאה מידי מעילה, ולפי"ז איפשר לומר שלא נשאר איסור הראשון רק איסור פיגול, וביארתי בזה הגירסאות בפ"ק דנדרי' (ד' י"ב) והא נותר ופיגול לאחר זריקת דמים הוא דיש גורסין פיגול ויש אין גורסין פיגול עיי"ש ברא"ש ור"ן, וביארתי שם בארוכה, וא"כ אי אמריכן דפיגול הוא איסור חדש ואין ע"ז איסור הראשון, וע"כ הוי כמתפיס בדבר האסור וא"כ אמאי לא הוי מעשה, ע"כ כראה לי כמו שביארתי ודו"ק]

ובזה ביארתי (דרוש א') ליישב קצת דעת הרמב"ם שכתב בפ"א מה' תמורה שהתמורה אעפ"י שאין בו מעשה לוקין, וע"כ כתב נמי דציבור ושותפין אעפ"י שאין עושין תמורה אפ"ה לוקה, וכבר תמהו האחרונים מהא דאמרינן בפ"ק דתמורה (ד' ג') לא תתני מימר משום דבדיבורו עביד מעשה, ועוד שהרי הרמב"ם בעצמו כתב (פ"א מה' איסורי מזבח ה' י') דהמקדיש בעל מום למזבח אעפ"י שלוקה ה"ז נתקדשה, וכן כתב (ה"א שם) וכל המקדיש בהמה שיש בה מום לגבי המזבח עובר בהם בל"ת ולוקה על הקדישו שנאמר כל אשר בו מום לא תקריבו, וכתב הלח"מ אע"ג דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה שאני הקדש דבדיבורו קא עביד מעשה כו' עכ"ל והכי מוכח נמי מהא שכתב הרמב"ם (פ"ד מה' תמורה ה' י"א) המשנה את הקדשים מקדושה לקדושה עובר בל"ת שנאמר בבכור לא יקדיש איש אותו שלא יעשנו עולה או שלמים, והוא הדין לשאר הקדשים שאין משנין אותו מקדושה לקדושה עכ"ל ושם לא כתב שלוקה, והיינו משום דבדיבורו לא עביד מעשה, וא"כ אמאי חשיב תמורה בהדי הני לאוי שאין בו מעשה ואעפ"כ לוקין עליו, ע"כ כתבתי שם ליישב קצת דעת הרמב"ם והוא שסובר דתמורה לא הוי כמעשה מה שנעשה עפ"י דיבורו, והטעם שזה המעשה לא נעשה עפ"י דיבורו, דהא אמרינן בתמורה (ד' י"ז) דר"י בר' יהודה אומר עשה שוגג כמזיד בתמורה וכן פסק הרמב"ם שאפי' המיר בשגגה ה"ז עושה תמורה ולוקה, וכיון שכן קשה דאיך איפשר לומר שמה שנעשה בשגגה הוא עפ"י דיבורו כיון שהדיבור הוא בטעות, אלא ודאי שגזירת הכתוב הוא שיהי' תמורה והוי כמו מידי דממילא, וע"כ חל אפי' על בעל מום קבוע כמו שהבכור קדוש במומו, וכן מעשר בהמה שקדוש אפי' בטעות חל נמי על בעל מום, דהוי כמו מידי דאתי ממילא, והראי' דהוי לאו הניתק לעשה אלמא דלא הוי כמו שנעשה ע"י דיבורו, וכבר הארכתי בזה (דרוש א') בענין תמורה דהוי כמו מידי דאתי ממילא

הרי נתבאר דהא דאמר ר' ינאי דהמחשב בקדשים לוקה, אע"ג דפיגול אסור באכילה אעפ"כ לא הוי מעשה, וכמו שביארתי, והנה אגב אמרתי ליישב מה שהקשה השעה"מ על הא דאמרינן בשילהי מכות (ד' כ"א) א"ר ינאי בחבורה נמנו וגמרו המחפה בכלאים לוקה, א"ל ר' יוחנן לאו משנתינו היא זו יש חירש תלם א' וחייב עליו משום שמונה לאוין כו' האי חורש דמחייב משום כלאים היכי משכחת לה לאו דמכסי בהדי' דאזיל, א"ל אי לאו דדלאי לך חספא מי משכחת כו', א"ל ר"ל אי לאי דקילסך גברא רבה הוה אמינא מתניתין ר"ע היא דאמר המקיים בכלאים לוקה, והקשה השעה"מ בהלכות כלאים דלשיטת רש"י דלר"ע אינו לוקה המקיים רק