אבי הנחל קסד

שהי' בתחילה בתכלית המעלה, ועוד אמר על ישראל שבשעת החורבן נחלתינו נהפכה לזרים בתינו לנכרים שאפי' בדיני אדם צריך שיהי' השומא יפה דהא היו להם הכל אלא שהי' מסור ביד המחריבים, וא"כ הוי כמו דאמרינן בערכין (דף י"ט) שם ואידך פסיקא היינו הך (פי' שהוא גברא זילא) ומשני אלא ידו מוכתבת לרבו ראשון פי' שיש לו יד אלא שלא יוכל לעשות בה מלאכה ולהשתכר כיון שהוא מוכתבת לרבו ראשון ועכ"ז השומא היא כגברא שביחא שאנו רואים שתי ידיו בשלימות, וע"ז אומר נחלתינו נהפכה לזרים בתינו לנכרים פי' שאנו רואים לפנינו הנחלות והבתים רק שאין לנו רשות בהם שהמחריבי ביהמ"ק שולטים בהם וכמו שאומר נחלתינו נהפכה לזרים בתינו לנכרים, וא"כ הוי כמו ידו מוכתבת כו' וע"כ צריך לשום בשומא יפה כמו שהיו בתחילה ודו"ק

ועוד יתבאר עפ"י מאי דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ה) היוצא ליהרג ובא בנו והכהו וקללו חייב, בא אחר והכהו וקיללו פטור כו' אי הכי אחר נמי אחר גברא קטילא הוי והאמר רב ששת ביישו ישן ומת חייב ופירש"י ביישו ישן ומת חייב דהא מתביישין בניו והאי נמי ל"ש והנה בספרי נ"י (ס' כ"ב) הקשיתי על הר"ן שכתב בחידושיו לסנהדרין (דף פ"ה) דהיוצא ליהרג חייב בבושת וצער ואינו פטור אלא מנזק משום דלא הוי מקויים שבעמך, ועוד כתב שם הר"ן דהא דדרשינן במקויים שבעמך למעוטי יוצא ליהרג היינו דווקא אם הכהו הכאה שאינו שו"פ דאינו חייב משום דאין בזה ריוח להשני, ואינו חייב רק מצד העונש, וע"כ כיון שאינו מקויים שבעמך פטור, אבל אם הכהו הכאה שיש בה שוה פרוטה שיש בזה חיוב ממון להשני ודאי חייב כו עיי"ש שהקשיתי על הר"ן מהא דאמרינן בפ"ק דערכין (דף ו) דהיוצא ליהרג הוא שחבל באחרים חייב ואחרים שחבלו בו פטורין, ר"ש ב"א אומר אף הוא אם חבל באחרים פטור מפני שלא ניתן לחזרת עמידת ב"ד, ופירש"י פטורין דאין לו דמים ועומד ליחבל הוא כו' ואמרינן התם דבמלוה ע"פ גובה מן היורשין קא מיפלגי אלמא דהא דאחרים שחבלו בו פטורין היינו מלשלם ממון אלמא דביוצא ליהרג פטור הוא לגמרי אפי' מלשלם ממון נמי עיי"ש

[וכן קשה לי כעת על שראיתי להט"א באבני שוהם בחגיגה (דף י) שכתב וזה לשונו מכאן קשה לי אהא דאמרינן בפ' מרובה (דף ע) אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו ופירש"י אע"ג דקייל"ן מימה וממון קים לי' בדרבה מיני' מ"מ אי תפוס לא מפקינן מיני' והשתא מאי כ"ט בין רבי לרבנן (פי' דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ז) גבי זקן ממרא דפליגי בפלוגתא דתניא ר' אומר ונתת נפש תחת נפש ממון ונ"מ לענין קידושין ע"ש) הא בכל גווני שממון ההורג בא ליד יורשי הנהרג בין ע"י ב"ד בין שתפסו מעצמך וקידשו בו מקודשת הואיל והממון תפוס ועומד תחת ידם, ואם אח"כ בא אחר וקידשה אינו מקודשת לשני אפי' לרבנן כו' והא ל"ל דנ"מ להא דאמר התם ר"פ הנחנקים (דף פ"ה) היוצא ליהרג ובא אחר והכהו וקיללו פטור, והשתא נ"מ אם בא אחר והכהו לרבנן יוצא ליהרג הוא ופטור המכה מלשלם, ולרבי לאו יוצא ליהרג הוא דהא אינו חייב מיתה וחייב ממון המכה, ואי תפיס מן המכה הוא או יורשיו וקידש בו לרבי מקודשת ולרבנן אינו מקודשת, הא ליתא דשם מוכח להדי' דהא דפטור המכה את היוצא ליהרג אינו אלא ממלקות ובהכאו הכאה שאינו שוה פרוטה וטעמא משום דכתיב ונשיא בעמך כו' במקויים שבעמך אבל בהכהו הכאה שיש בו שו"פ ויותר חייב ממון, וא"כ אפי' לרבנן בכה"ג מקודשת עכ"ל ותמיהני עליו על שלא הביא הא דפ"ק דערכין (דף ו) דאחרים שחבלו בו פטורין ופירש"י דאין לו דמים ועומד הוא ליחבל, ומה שהקשה הט"א אפי' למה שכתב דחייב הוא לשלם איפשר לומר דנ"מ הוא לענין ערכין דאמרי' בפ"ק דערכין (דף ו) מנין היוצא ליהרג ואמר ערכי עלי שלא אטר כלום א"ל כו' וא"כ לרבנן דחייב מיתה, א"כ אם אטר ערכי עלי אינו צריך ליתן הערכין, ולרבי צריך ליתן הערכין, ואמרינן החם בסנהד' (דף פ"ח) הערכין בפלוגתא דר"מ ורבנן כו' ופירש"י שם דאם בא גיזבר ומשכנו לר"מ הוי הקדש ואין אשה מתקדשת בו כו' ולרבנן לא הוי הקדש כו' א"כ לר"מ הוי הקדש והנהנה ממנו מביא אשם מעילות כו' והאוכלובטומאת גיתו חייב כרת, ולרבנן לא הוי הקדש והרי הוא של בעלים כו', וכ"ת כיון דהנ"מ לענין ערכין זהו בכלל הערכין דאמר לקמן ה"נ מה שתירץ הט"א עיי"ש דנ"מ אם הכהו הכאה שאין בו שו"פ אי חייב מלקות הא חשיב נמי אח"כ לענין מכות כמו דאמרינן שם ד"מ פלוגתא דר' ישמעאל ורבנן כו' ודו"ק, אך לפי מה שביארתי דפטור מדמים נמי א"כ יש כ"ט גדולה דלרבי חייב ממון אם הכאו ולרבנן פטור

] אך אעפ"כ ב' הסוגי' סותרות הא דאמרינן בסנהדרין (דף פ"ה) והסוגי' דערכין (דף ו) ע"כ הי' נראה לכאורה לומר דיש נ"מ בין בושת לג' דברים. דג' דברים כגון נזק צער וריפוי בודאי דפטור משום דעומד ליחבל הוא אבל לענין בושת חייב כמו שכתב רש"י משום כיסופא דבניו ורק בבושת אמרינן דאפי' יוצא ליהרג נמי חייב, וההיא דערכין דאמרינן אחרים שחבלו בו פטורין היינו מג' דברים ומיירי בלא מתכוין דליכא בושת דבושת אינו חייב עד שיתכוין כמו דאמרינן בס"פ כיצד הרגל (ד' כ"ז) ומ"מ ניחא ההיא דסנהדרין (ד' פ"ח) דיהי' נ"מ בין רבי ובין רבנן לענין אם הכהו אחר לענין ג' דברים, דלרבנן יהי' פטור מג' דברים, ולרבי יתחייב בג' דברים ג"כ, ועוד איפשר לומר דיהי' נ"מ לענין כל התשלומין שכבר הוכחתי מהא דפ"ק דערכין (דף ו) דאחרים שחבלו בו פטורין, וא"כ לענין ג' דברים ודאי פטור ודלא כמו שכתב הר"ן והט"א, ואפי' לענין בושת דמוכח להדי' בסנהדרין (דף פ"ה) דחייב הא הטעם שיש חילוק בין בושת לג' דברים הוא כמו שפירש רש"י דבושת חייב משום כיסופא דבניו או דמשפחה, הא אמרינן בב"ק (ד' פ"ו) בעי ר' אבא בר ממל ביישו ישן ומת מהו מאי קא מיבעי לי' משום כיסופא הוא והא מית לי' ולית לי' כיסופא, או דילמא משום זילותא הוא והא אוזלי', ת"ש ר"מ אומר חרש וקטן יש להם בושת כו' אי אמרת משום זילותא היינו דקתני קטן כו' כדאמר רב פפא דמיכלמו לי' ומיכלם, וה"נ דמיכלם לי' ומיכלם רב פפא אמר הכי קא מבעי לי' משום כיסופא דידי' הוא והא מיית לי' או דילמא משום בושת משפחה כו' אמר רב פפא אין דמיכלמו לי' ומיכלם, וכתב הרא"ש וזה לשונו ומסקינן מהן ברייתא כו' מכאן דחזינא דקטן דמיכלמו לי ולא מיכלם לית לי' בושת, אלמא טעמא דבושת לאו משום דזיילי באפי אינשי ולאו משום כיסופא דבני משפחה, הילכך ביישו ישן ומת פטור

וא"כ ניחא ב' הסוגי' דסנהדרין ודערכין דהסוגי' דסנהדרין אזלא אליבא דרב ששת כמו דאמרינן התם בעי מיני' מרב ששת בן מהו שיעשה שליח כו' ע"כ פריך אבושת והא אמר רב ששת ביישו ישן ומת חייב, והטעם משום בושת דבני משפחה או בניו, אבל הא דאמרי' בערכין (דף ו) דאחרים שחבלו בו פטורין אפי' מבושת נמי דהא אנן קייל"ן דקטן דווקא אי מיכלמו לי' ומיכלם כמו דמשני רב פפא דדווקא אם מיכלמו לי' ומיכלם, אבל בלאו"ה לא חיישינן לכיסופא דבני משפחה או משום זילותא, וכמו שמפרש רש"י שמזלזל בו לפני רבים, ואעפ"י שאינו שם על לבו, אלא דווקא אי מיכלמו לי' ומיכלם, וע"כ כיון שעומד ליחבל ופטור מג' דברים פטור מבושת נמי, (רק הא דלא מקשה מזה הברייתא לרב ששת איפשר שיתרץ דלבר מבושת קאמר, וכגון שלא במתכוין, וכמו שתירצתי תחילה] ולפי"ז אתי שפיר בפשיטות ההיא דסנהדרין (דף פ"ז) מה שהקשה הט"א דלדעת רש"י שפירש דבמקום דאמרינן קלב"מ אי תפס לא מפקינן מיני' מה יהי' הנ"מ בין רבי ובין רבנן, דאיפשר לומר הנ"מ לענין אם חבל בו אחר דלרבי יהי' חייב לשלם, ולרבנן יהי' פטור מלשלם ממון כיון שיוצא ליהרג (בימים קדמונים) ויהי' פטור אפי' מבושת נמי, דהא אמרינן התם א"ל רב הונא בר חיננא לרבא תרגמא לי' להא מתניתא אליבא דר"מ, א"ל רבא לרב פפא פוק תרגמא לי' כי יפלא במופלא שבב"ד הכתוב מדבר כו' וא"כ כל הסוגי' הוא אליבא דרב פפא ורב פפא אית לי' דדווקא אי מיכלמו לי' ומיכלם, אלמא דלא אמרינן משום זילותא או משום כיסופא דבני משפחה, וא"כ ביוצא ליהרג נמי פטור מכולם דהא מדמי לי' לפי גירסת רש"י לביישו ישן ומת ובביישו ישן ומת מדמי לה בב"ק (דף פ"ז) לקטן ובקטן משני רב פפא בדווקא אי מיכלמו לי' ומיכלם, אבל אי מכלמו לי' לא מיכלם לית לי' בושת, וא"כ ביישו ישן ומת נמי לית לי' בושת, וא"כ יוצא ליהרג נמי אין לו בושת כיון דבעינן דמכלמו לי' ומיכלם אבל לא חיישינן לזילותא ולכיסופא דבני משפחה, וע"כ א"ש בסנהדרין ולא קשה לרש"י

, אולם הרמב"ם כתב (בפ"ג מה' חובל ה' ג) המבייש את הישן חייב בבושת, ואם מת בתוך שנתו ולא הקיץ