אבי הנחל קנה

ומחזירין זה לזה ביובל, אבל לפי מאי דקייל"ן בביצה (דף לז) דבדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה, א"כ הוי ספיקא דדינא אם יש ברירה או אין ברירה וכיון דהוי ס' דדינא ע"כ לא אמרינן דאוקי אחזקת מ"ק דהוי חזקה המכרעת, אלא צריך לומר דארעא היכי דקיימא תיקום, וע"כ אין מחזירין זה לזה ביובל דהמוצא מחבירו עליו הראי' ועיין בדרוש (כא) מה שביארתי שם דאי אמרינן דאין ברירה יש לומר דאזלינן בחביות ובהמה שלקחו בשותפות לחומרא משום דהוי דשיל"מ, אבל לפי מאי דאמרינן התם דהוי ס' דדינא, וע"כ בדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה לא אמרינן דהא הוי דשיל"מ דכיון דה"ל ס' דדינא, והכא נמי יש חילוק דלדברי ר' יוחנן דאמר אין ברירה הוי ס' דמציאות אם הגיע לחלקו או לא ע"כ קרקע בחזקת בעלים עומדת ומחזירין זה לזה ביובל, אבל לפי דקייל"ן דבדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה, וא"כ הוי ס' דדינא ובס' דדינא לא אמרינן דארעא בחזקת בעלים עומדת, ע"כ מניחין הקרקע ביד מי שהוא וע"כ אין מחזירין זה לזה ביובל, ואע"ג דמוכח בב"ב (דף פא) דכיון דמספקא להו בשני אילנות אם קנה קרקע או לא מביא ואינו קורא, התם משום דלא שייך חזקת מ"ק משום דהוי ס' דדינא, וגם לא שייך לומר שהוא ביד מי שהוא עתה, דהא אין נותנים לו הקרקע. ע"כ מספק מביא ואינו קורא, אבל הכא באחין שחלקו כיון דמניחין הקרקע ביד מי שהוא עתה כיון דהוי ס' דדינא, א"כ א"צ להחזיר ביובל, א"כ הוי קנין הגוף ולא קנין פירות, אך לדעת הרמב"ם לא יתיישב שפסק בה' שמיטה כר' יוחנן דהאחין שחלקו לקוחות הם ומחזירים זה לזה ביובל, ולדעת הרמב"ם איפשר לומר כמו שתירצתי בספרי ע"י (ס' טו) אבל לדעת התוס' איפשר לתרץ כמו שביארתי

אך לכאורה יש להקשות דכיון דקייל"ן דקנין פירות לאו כקנין הגוף הוא א"כ מוכח דהדין הוא דודאי יש ברירה, דאלו"ה איך מייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון, אך באמת מן התורה גופא לא קשה כל כך, דכיון דבהבאה מחוייב להביאו כמו שכתב הש"א (ס' צ) ואין הקושי' אלא על הקריאה ממה דמצינו בכמה משניות דמביא וקורא דהא כל שהוא מספק אינו יכול לקרות משום דמפקע להו מתרומה ומעשר ואפי' אי אמרינן דמחוייב להביא מדאורייתא מ"מ צריך למיחש למיחזי כשיקרא דע"כ תנן דאם קנה שני אילנות דמביא ואינו קורא, וא"כ הא דמיחזי כשיקרא בודאי אינו אלא מדרבנן, אבל מדאורייתא יכול לקרות וכמו דפריך הש"ס בב"ב (דף פב) מכדי פסוקי נינהו לקרי, וא"כ מדאורייתא איפשר לומר דאפי' אין ברירה אפ"ה אמרה תורה שיקרא מספק, ובפרט אי אמרינן דס' מדאורייתא אזלינן לחומרא מן התורה, אלא דהקושי' הוא רק לדידן דקייל"ן דאם קנה ב' אילנות מביא ואינו קורא אלמא דחיישינן למיחזי כשיקרא, א"כ איך תנן בכמה משניות דמביא ואינו קורא, וא"כ לא קשה רק לר' יוחנן דס"ל דהאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל, אבל לדידן דס"ל דאזלינן מספיקא לחומרא בדאורייתא, א"כ הוי ס' דדינא ובם דדינא צריך שישאר הקרקע ביד מי שהוא, וא"כ, איפשר לומר דלתנאי קמאי נמי מספקא להו כמו דמספקא לדידן, וע"כ מביא וקורא, אבל מדאורייתא לא מוכח דאיפשר לומר דכיון דצריך להביא יקרא מספק כמו דאמרינן מכדי פסוקי נינהו לקרי והא דמיחזי כשיקרא אינו אלא מדרבנן כמו דאמרינן דילמא אתי לאפקיעינהו מתרומה ומעשר דהוי נמי דרבנן

נחזור לענין הראשון דקא מפלגי במתיבתא דרקיע אם בהרת קדמה לשער לבן אם הוא טמא או טהור, דאף דליכא ספיקא קמי' שמי', אעפ"כ פליגי איך הוא השכל האנושי ואמרו במתיבתא דרקיע שעפ"י הסברות ושכל האנושי הוא טמא, והקב"ה אמר טהור, ואמרו מאן נוכח נוכח רבה וכמו שביארתי דמתיבתא דרקיע הוי סברי שלפי שיטת רבה דבתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה, וא"כ הוי ס' דדינא כס' דתרי ותרי, ולא ניזל בתר חזקה, וע"כ הראה להם הקב"ה שרבה אמר טהור, א"כ חזינן שהתורה ניתנה לישראל, איך שאומרים עפ"י שכל האנושי כן הוא הדין, וע"כ אנו מברכים אשר בחר בנו כו' ונתן לנו את תורתו שהתורה לישראל וכמו שביארתי תחילה על הא דאמר רב יוסף אי לאו האי יומא דקא גרים כמה יוסף איכא בשוקא, זהו הענין על שהוסיף משה יום א' מדעתו, וזהו ההוכחה, שכמו שת"ח דורשים למטה את התורה כן הוא ההלכה ודו"ק

דרוש לבין המצרים

כתיב (זכריה ח) ויהי בשנת ארבע כו' לאמר אל הכהנים כו' לאמר האבכה בחודש החמישי הנזר כאשר עשיתי זה כמה שנים ויהי דבר ה' צבאות אלי לאמר אמר אל כל עם הארץ ואל הכהנים לאמר כי צמתם וספוד בחמישי ובשביעי כו' הצום צמתוני אני, וכי תאכלו וכי תשתו הלא אתם האוכלים ואתם השותים, וכבר ביארתי בספרי ע"י (דרוש ט"ו) דמהו השאלה אם צריכים עוד לצום וביארתי דהשאלה הי' כיון דכל הצום הי' מחמת שחסרו ביהמ"ק וכיון שנבנה בודאי דאין צריכים לצום, וכמו שאמר כורש מי בכם מכל עמו ויעל, וע"כ צריכים לפסוק מתעניתם, אבל אם הצום הי' על כבודו של הקב"ה שחרב בית מקדשו, וא"כ אעפ"י שנבנה ביהמ"ק אעפ"כ כתיב וארצה בו ואכבדה שהי' חסר ה' דברים, וא"כ אף שנבנה ביהמ"ק אעפ"כ לא נתמלא כבודו של הקב"ה בשלימות שהי' חסר ה' דברים, וע"כ שאלו האבכה בחודש החמישי הנזר כו', וע"ז הי' התשובה כי צמתם וספוד בחמישי ובשביעי הצום צמתוני אני ופירש"י שמא לכבודי צמתם, וא"כ לא הי' הצום רק מחמת שחרב ביהמ"ק והי' כבושים בגולה ולא הי' להם מזבח דאמרינן בכתובות (דף י) שמזיח ומזין כו' וא"כ כיון שנבנה ביהמ"ק אעפ"י שחסר ה' דברים אעפ"כ צריכים לפסוק מתעניתם וע"ז אמר להם כי צמתם וספוד בחמישי ובשביעי הצום צמתוני אני ופירש"י שמא לכבודי צמתם כו' וע"כ אמר להם צום הרביעי וצום החמישי כו' יהי' לבית יהודה לששון ולשמחה ולמועדים טובים עיי"ש שהארכתי בזה, וכעת נבאר בזה הענין יותר דאם נתבטל הטעם של הגזירה אם נתבטלה הגזירה ג"כ

והנה תחילה צריך לבאר מה שביארתי במ"א על הרמב"ם בה' ממרים, (פ"ב ה"ב) שכתב שאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו, אלא א"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין, אפי' בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולים לבטל עד שיהי' גדולים מהם, וכתב ע"ז הראב"ד עיטור שוקי ירושלים בפירות קשי' עליו שהראשונים תקנוהו וריב"ז בטלה אחר החורבן מפני שנתבטל הטעם של ראשונים ולא הי' גדול כראשונים, ולכאורה צריך להבין מה זה שהקשה הראב"ד מהא דעיטור שוקי ירושלים מפני מה לא הקשה מהא דאמרינן בפ"ק דביצה (דף ד) משחרב ביהמ"ק התקין ריב"ז שיהי' מקבלים עדות החודש כל היום, אלמא אע"ג דאמרינן שם דתנן בראשונה הי' מקבלים עדות החודש כל היום כולו פעם אחת נשתהו העדים מלבוא, ונתקלקלו הלוים בשיר התקינו שלא יהי' מקבלין את העדים אלא עד המנחה, ואעפ"כ תקן אח"כ ריב"ז אחר החורבן שלא יהי' מקבלין אלא עד המנחה, אלמא אעפ"י דריב"ז לא הי' גדול כראשונים, אפ"ה כיון שנתבטל הטעם לאחר החורבן ע"כ תיקן שלא יהי' מקבלים אלא עד המנחה ע נ"ל שמזה לא הקשה הראב"ד, דזה בודאי כיון שלאחר החורבן נתבטל הטעם א"כ למאי יעברו ב"ד וימנו משני הלא כתיב כזה ראה וקדש, בשלמא תחילה הי' מוכרחין בכדי שלא יתקלקלו הלוים בשיר, ע"כ תקנו שאם באו עדים מן המנחה ולמעלה נוהגין אותו היום קודש ולמחר קודש בכדי שלא יהי' קלקול בשיר, אבל מכיון שבטל הטעם דהיינו לאחר החורבן הרי איכא חיוב לקדש עפ"י הראי', וע"כ מודה בזה הרמב"ם שאפי' קטנים ממנו בחכמה ובמנין יכולים לבטל כיון שבטל הטעם והא שכתב הרמב"ם דבעינן דווקא גדולים בחכמה ובמנין, היינו במקום שלא איכפת לנו אם יהי' גזירה הראשונה במקומה, אבל במקום דאיכא