אבי הנחל קנד

דרקיע שלפי שכל האנושי צריך להיות טהור, ולא כמו שאמרו מתיבתא דרקיע, ולא כמו שסברו שרבה בר נחמיני יהא סובר דטמא

ובזה הי' איפשר ליישב הרמב"ם שפסק דספק בהרת קדמה לשער לבן טמא, וכבר הבאתי בספרי ע"י (ס' ד) קושי' הכ"ט דאיך פסק הרמב"ם דטמא גבי ס' בהרת קדמה, הא אמרינן בב"מ (דף פו) ספק הקב"ה אומר טהור וכולהו מתיבתא דרקיע אמרי טמא, ורבה נמי הכריע שהוא טהור, וא"כ אמאי פסק הרמב"ם שהוא טמא, וכתב הכ"ממ שי"ל כיון דבשעת יציאת נשמה הוא דאמר הכי ה"ל בכלל לא בשמים הוא ואין כדאי להוציא מכלל שבידינו דהלכה כת"ק ועוד שבתחילת פ"ה דנגעים סתם לן תנא הכי עכ"ל, ובספרי ע"י תירצתי דאיפשר לומר דהא דפליגי במתיבתא דרקיע היינו אם הוא טמא מדאורייתא או טהור, וע"ז הקב"ה אומר טהור וכולהו מתיבתא דרקיע אמרי טמא, אבל טמא מספק מדרבנן ככל ספק דאורייתא דאסור מדרבנן לדעת הרמב"ם עיי"ש, אבל לפי מה שביארתי בדרך דרוש דע"כ פסק רבה דטהור משום דאזיל לטעמי' דס"ל החזקה הוא מטעם בירור, ומאלים כח החזקה אעפ"י שדרך השער להתלבן, אבל לפי מאי דקייל"ן ביבמות (דף לא) דתרי ותרי הוי ס' דרבנן, וא"כ לא הוי חזקה מטעם בירור אלא שאנו מעמידין כמו שהי' עד עתה, ע"כ פסק הרמב"ם דטמא דהא דמעמידין הדבר כמו שהי' עד עכשיו היינו אי ליכא הוכחה להיפוך, אבל הכא דנראים הדברים שהבהרת קדמה משום דדרך השער להתלבן מחמת הנגע לא אזלינן בתר חזקה, אך שמ"ט אינו מוכרח מה שכתבתי דהא דספק בהרת קדמה, יהי' תלוי בזה אם חזקה הוא מטעם בירור, או שמעמידין הדבר כמו שהי' וכמו שביארתי]

ואפי' אי אמרינן דספיקא דדינא הוי כמו ספיקא דתרי ותרי, אעפ"כ צריך למיזל בתר חזקה בספק בהרת קדמה לשער לבן [אפי' אי הוי רק ספיקא דדינא] אפי' אליבא דרבה דס"ל דבתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה ולא כמו שכתב הח"ש וכמו שביארתי דהטעם דלא אזלינן בתר חזקה בספיקא דתרי ותרי הוא מטעם דס"ל דחזקה הוא בירור כמו רוב וע"כ אינו מועיל חזקה בתרי ותרי, אך זהו דווקא בעדות דהטעם משום דהאמינה התורה לשני עדים, וע"כ תרי כמאה ומאה כתרי, וע"כ אינו מועיל חזקה כמו שאינו מועיל רוב בספיקא דתרי ותרי, אבל בספיקא דדינא היינו כמו אומדנא שיש ספק אם הדין הוא כך או בהיפוך א"כ בודאי אזלינן בתר חזקה, ולא דמי לספיקא דדינא דהתם תלוי בנאמנות ותרי כמאה ומאה כתרי (וכמו דאמרינן בתמורה (דף כז) וכן ביומא (דף פג) וכן בשבועות (דף מה) דהיכא אמרינן מאה כתרי ותרי כמאה לענין עדות אבל לענין אומדנא בתר דיעות אזלינן) ולא כמו שכתב הח"ש דבספיקא דדינא הוי כמו ספק דתרי ותרי

אבל באמת כבר ביארתי במ"א דבס' דדינא לא אמרינן דאזלינן בתר חזקה דמשום חזקה לא ישתנה הדין, רק דבס' בהרת קדמה לשער לבן אע"ג דפליגי תנאי בזה עכ"ז הוי ס' דמציאות כיון דהפלוגתא הוא בענין איך הוא המציאות אם הבהרת קדמה לשער לבן או שער לבן קדמה לבהרת, ע"כ אע"ג דפליגי תנאי הוי כמו ס' דמציאות וכמו שאבאר

אולם באמת הא שכתב המ"ל (פ"י מה' שכירות) דספיקא דדינא דמי לס' דתרי ותרי הוא רק לענין מה שכתבו התוס' בב"ב (דף לב) על הא דאמרינן שם הילכתא כוותי' דרבה דהיכי דקיימא ארעא תיקום והלכתא כוותי' דרב יוסף דהיכא דקיימא זוזי ליקמו, וכתב ר"ש פי' דמספקא לי' כמאן הלכתא וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינא דהא דלא אוקמא בחזקת מ"ק כמו בנכסי' דבר שטי' דאמרינן כתובות (דף כ) אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי' בחזקת בר שטי', התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק, אבל הכא דמספקא לן דינא, התם לא שייך כולי האי למימר אוקי אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק כו' והנה ביארתי בספרי נ"י (ס' ו) דנראה לי הטעם דבס' דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, וע"כ בס' דתרי ותרי אזלינן בתר חזקת מ"ק דהוא חזקה המכריע משא כ בב"ב (דף לג) דהוי ס' דדינא אי אמרינן מיגו, ע"כ אמרינן היכא דקיימא ארעא תיקום היינו דלא עבדינן מעשה להוציא אבל לא משום חזקה המכרעת, והא דאמרינן בב"מ (דף קב) בס' דתפוש לשון ראשון או אחרון דקרקע בחזקת בעלים עומדת, אלמא אעפ"י דהוי ס' דדינא אזלינן נמי בתר חזקת מ"ק איפשר לומר כמ"ש המ"ל (פ"ז מה' שכירות) דשאני התם דהס' הוא בכוונתו דאי אמרינן תפוס לשון אחרון ה"ט משום דאמרינן דמיהדר קא הדר כו', ואי תפשינן לשון ראשון אמרינן דלאו מיהדר קא הדר כו' אלא שדבריו השניים הם טעות, וא"כ הוי ס' דמציאות דלא ידעינן המציאות היכי הוי ע"כ מדמינן לתרי ותרי, ואזלינן בתר חזקת מ"ק, דהוא חזקה מכרעת דאע"ג דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, אעפ"כ כיון דהוא ס' דמציאות ע"כ אזלינן בתר חזקה, וכן בס' בהר' קדמה לשער לבן אע"ג דהוי ס' דדינא דהא פליגי תנאי בזה, אעפ"כ אזלינן בתר חזקת הגוף אע"ג דהוי כמו חזקה המכרעת אעפ"כ דמי לס' דמציאות דהספק הוא במציאות משא"כ בספק דדינא דהיינו כמו דפליגי רבה ורב יוסף בב"ב (דף לב) בזה לא נוכל לומר דאזלינן בתר חזקת מ"ק דזהו בתורת חזקה המכרעת אלא דאמרינן ארעא היכי דקיימא תיקום. דהיינו כיון שהוא ספק לא עבדינן מעשה להוציא, לא נשאר כמו שהי'' בתחילה ולא משום חזקה המכרעת, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ודו"ק ועוד איפשר לומר דהא דאמר רבה דטהור היינו משום דס"ל דהלכה כר' יהושע בהא דספק בהרת קדמה משום דאזלינן בתר חזקה, וא"כ אין זה שייך לס' דדינא]

ובזה יתיישב הא שהקשו התוס' בגיטין (דף מח) אהא דאמר רב יוסף אי לאו דא"ר יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בביהמ"ד דא"ר אסי א"ר יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל, וכתבו התוס' הקשה ר"ת דאיך מצאנו ידינו ורגלינו בביהמ"ד דקייל"ן כר"ל דלאו כקנין הגוף דמי כמו דאמרינן ביבמות (דף לו) כו' וקייל"ן נמי דבדאורייתא אין ברירה דבסוף מס' ביצה (דף לח) פסקינן כר' אושעי' ותירצו שם דדווקא ר' יוחנן אית לי' דמחזירין זה לזה ביובל, אבל שאר אמוראים סברי אע"ג דלקוחות הן אין מחזירין דמכר הוא דאמר רחמנא דליהדר אבל ירושה ומתנה לא כו' והוא דוחק

ולי נראה כמו שביארתי דבס' דדינא לא אמרינן דאוקמי אחזקת מ"ק כמו שכתבו התוס' בב"ב (דף לב) וכמו שביארתי דבס' דדינא לא שייך לאוקמי אחזקת מ"ק דהוא חזקה המכריע דבשביל חזקה לא ישתנה הדין אלא אמרינן דארעא היכי דקיימא תיקום, והנה כבר הבאתי בספרי ע"י (ט' טז) מה שהקשה הרש"ל בס' יש"ש כיון דאנן מספקינן אם יש ברירה אי אין ברירה ובדאורייתא פסקינן לחומרא, וא"כ למה מחזירים זה לזה ביובל נימא המוציא מחבירו עליו הראי', והבאתי שם מה שתירץ בס' כפות תמרים דאמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת ואין להם חזקה בזה ועומדת בחזקת בעלים הראשונים ממי שירשו, ועוד הבאתי שם תירוץ דזה דמי לס' איסורא, וביארתי שם בזה לשון הש"ס בגיטין (דף נה) ואי אשמועינן שדה משום דלחומרא אי נמי כתחילתו דהיינו ב' התירוצים דאי אמרינן דדמי לאיסורא ע"ז אומר לחומרא ואי דמי לממונא ובמונא לא מפקינן מהמוחזק, ע"ז אומר ואי נמי כתחילה פי' דקרקע בחזקת יורשים קיימא

והנה אי אמרינן דקרקע בחזקת יורשים קיימא היינו כמו דאמרינן אוקי ארעא בחזקת מ"ק והוי כמו חזקה המכרעת, וכבר ביארתי דבס' דדינא לא אמרינן אוקי ארעא בחזקת מ"ק שהיא חזקה המכרעת שבשביל חזקה לא ישתנה הדין, אלא אמרינן דארעא היכי דקיימא תיקום כמו שכתבו התוס' בב"ב (דף לב) והשתא ניחא שפיר דאמר רב יוסף אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בביהמ"ד דא"ר אסי א"ר יוחנן האחין שחלקו לקוחות הם ומחזירים זה לזה ביובל, וא"כ כיון דסובר ר' יוחנן דהלכה דאין ברירה, א"כ לא ידעינן אם הגיע לחלקו וא"כ הוי כמו ספק דמציאות, וע"כ צריך לומר דארעא בחזקת בעלים קיימא