אבי הנחל קכג

וא"כ לשיטת התוס' לא הוי קנין בבחי' המקנה, אלא בבחי' הקונה, דקונה אותו לאחר יאוש משום דבהתירא אתא לידי', ולשיטת התוס' ניחא הא דכתב הרא"ש בב"ק (דף ס"ו) דאם קידש אשה בגזילה לאחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן כו' ולכאורה הא הוי מקודשת דאורייתא משום יאוש ושינוי רשות ובהא כ"ע מודו, אך אי אמרינן דיאוש בעצמו אינו קונה, ולא מהני לגבי המקנה דלימא דבאים כא', אלא שהוא קנין בבחי' הקונה, וא"כ אינה מקודשת מדאורייתא דהא לא יהיב הנותן מידי, וכמו דאיבעי לן בפ"ק דקידושין (דף ז) בתר נותן ומקבל אזלינן, ע"ש בתוס' דהבעי' היא אי אזלינן בתר מקבל דלגבי המקבל הוי שוה פרוטה אע"ג דליכא גבי נותן, ועיין בספרי ע"י (ס' ו) מה שהארכתי בזה משא"כ לדעת הרמב"ם איפשר דחשיב נתינה לגבי הנותן נמי, ואמרינן דבאים כא', וכמו שכתב הקצה"ח דמהני לגבי קטן, אע"ג שגבי קטן בעינן דעת אחרת מקנה

[ובזה יתיישב מה שכתב הרמב"ם (פ"ה מה' קידושין ה' ז') המקדש את האשה בגזל או בגניבה וחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, וכתב הכ"מ דהטעם דבשנתייאשו הבעלים מקודשת אעפ"י דקייל"ן דיאוש בלבד אינו קונה הכא שאני שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותו, והוא כמו שביארתי שלדעת הרמב"ם שינוי רשות היא בנחי' קניין, וע"כ הוי קנין לגבי הנותן כמי משא"כ לדעת הרא"ש דלא הוי שינוי רשות בבחי' קנין, וע"כ ליכא מצד הנותן, אך לכאורה יש להקשות לדעת הרא"ש מהא דאמריכן בקידושין (דף נה) ההוא גברא דחטיוף זוזי מחברא ושדא לה ואמר לה מקודשת לי אתא ההוא גברא לקמי' דרבא אמר לית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים, משמע דאי הוי אמרינן דסתם גזילה יאוש בעלים הוי אמרינן דמקודשת, ואמאי הא לדעת התוס' והרא"ש ליכא מצד הנותן וכ"ת שהוא מחמת דפסק הרא"ש דיאוש לחודי' קונה מדרבנן, הא כבר הוכחתי בספרי נ"י (ס' ז) דרבא ס"ל דיאוש אינו קונה משמע אפי' מדרבנן וכן מהא שכתבו התוס' במרובה (דף ס"ז) ד"ה רבה כו' דרבא ס"ל דיאוש אינו קונה ומשמע שם מהראי' שהביאו מגיטין (דף כ"ה) דיאוש כדי לא קני אפי' מדרבנן, אך איפשר לומר דרבא לטעמי' דבעי בס"ק דקידושין (דף ז) אי בתר נותן או בתר מקבל אזלינן ועיין במ"ל ברמב"ם (פ"ד מה' אישות ה' א) אך לפי"ז לא הי' לו להרא"ש לומר דמקודשת מדרבנן משום דיאוש לחוד קונה והלא תיפוק לי' דבלאו"ה מקודשת משום דהוי שינוי רשות דדילמא בחר דידה אזלינן ומקודשת מספק ודו"ק]

וא"כ כיון שביארתי דלדעת התוס' יאוש ושינוי רשות עיקר הקנין הוא בבחי' הקונה. דקונה משום דבהתירא אתא לידי', אבל לגבי' המקנה לא מהני מידי, וא"כ איך נאמר דהגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה משום יאוש ושינוי רשות, כיון דשינוי רשות הוא רק בבחי' הקונה, וע"כ בקונה ניחא שהוא קונה אותו אחר יאוש משום דבהתירא אתא לידי', אבל במקדיש ותורם, כיון שאינו בבחי' המקדיש והתורם, א"כ לכאורה אי אפשר שתחול ההקדש והתרומה, ולפי"ז מוכרחין אנו לומר דס"ל להתוס' שהקשו דנימא הטעם משום שינוי רשות א"כ ההקדש והתרומה חל בעצמו, דהוי לגבי הקדש כמו בהתירא אתא לידי', וא"כ יש לספק לדעת הרמב"ן דאם ההקדש בעצמות קונה ליכא מעילה רק דווקא אם נעשה ע"י ישראל המקדיש אם הוי בכה"ג כמו שבא ע"י ישראל המקדיש, שיהי' בהם מעילה, אך באמת נראה דמקרי שבא מכח המקדיש ודו"ק [וראיתי להרשב"א בב"ק (דף ס"ז) שכתב דלא מצי לשנוי בהקדש ובמעשר משום שינוי רשות דבהקדש בעי לאוקמי אפי' בחטאת ועולה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן ובמעשר איכא למימר במעשר ראשון ואי בשני לא בעי לדחוקי ולאוקמי דלא כהלכתא כר"מ עכ"ד, והוא תמוה דהא אדרבא אמרינן בקידושין (דף כ"ד) דהלכה כר' מאיר במעשר (דממון גבוה הוא) הואיל וסתם לן תנא כוותי']

ועיין בקצה"ח (ס' ר) שכתב על הרמב"ן שכתב דבעינן שיהא דווקא מכח ישראל המקדיש דזהו דווקא בקדשי מזבח, אבל לא בקדשי ב"ה, והראי' דהא אמרינן בזבחים (דף מ"ה) דקדשי עכומ"ז לא נהנים ולא מועלים זהו דווקא בקדשי מזבח דקדוש קדושת הגוף, ע"כ בעינן שיהא דווקא מכח ישראל המקדיש, ואז אית בהו מעילה, אבל בקדשי בדק הבית דקדוש קדושת דמים לא בעינן שיהא דווקא מכח ישראל המקדיש, וא"כ בב"ב (דף ע"ט) דמיירי בקדשי ב"ה ע"כ לא שייך לומר שאין בזה מעילה משום דבעינן דווקא מכח ישראל המקדיש, ולא מכח חצר דהקדש, דבקדשי ב"ה לא שייך זה דבעינן שיהא דווקא מכח ישראל המקדיש, ובזה ביארתי הא דאמרינן בתמורה (דף ל"א) כדתני' חלב המוקדשים וביצי תורין לא נהנים ולא מועלים בד"א בקדשי מזבח, אבל בקדשי ב"ה הקדיש תרנגולת מועלין בה ובביצתה חמורה מועלין בחלבה, ואפי' למ"ד מועלין בגידולי מזבח ה"מ גידולין דחזי למזבח אבל גידולין דלא חזי למזבח אין מועלין בהם, ופירש"י גידולין דחזו למזבח כגון ולדות קדשים, והתוס' הקשו דולדות קדשים אינן קדושים מטעם גידולין אלא מטעם דכתיב יהי' לך בתמורה (דף י"ז) אלו ולדות, ופי' התוס' לענין דם כו' עיי"ש, וכן הא דאמרינן מעילה (דף י"ב) חלב המוקדשים וביצי תורין לא נהנים ולא מועלים בד"א בקדשי מזבח, אבל בקדשי ב"ה הקדיש תרנגולת מועלין בה ובריצתה חמורה מועלין בה ובחלבה, וביארתי שהטעם שקדשי מזבח בעינן דווקא שיהי' מכח המקדיש, וע"כ בקדשי עובד כוכבים ומזלות כו' אמרינן בזבחים (דף מ"ה) דלא נהנים ולא מועלין בה משום דליכא כח ישראל המקדיש, אבל בקדשי ב"ה מועלין בה, ומשום דבקדשי ב"ה כיון דלא הוי קדושת הגוף ע"כ לא בעינן כח המקדיש, אלא כל שקדוש להקדש מצד דמי', ע"כ מועלין בה, ובזה יתיישב קושי' התוס' במעילה (דף י"ב) שהקשו דאמאי אין מועלין בקדשי מזבח בחלבה ובביצתה כיון דחלב עצמו אסור כמו דאמרינן בבכורות (דף ט) תזבח ולא גיזה בשר וצא חלב, וכמו שהוכיחו דאפי' החלב עצמו אסור עיי"ש, אבל לפי מה שביארתי ניחא דלענין מעילה בעינן דווקא שיהא מכח אדם המקדיש וע"כ אין מועלים בחלבה ובביצתה שזהו גידולין ולא הוי מכח אדם המקדיש, אבל בקדשי ב"ה מועלין בגידולין דקדשי ב"ה שהקדישה, אינה קדושת הגוף רק קדושת דמים, ע"כ לא בעינן שיהא מכח אדם המקדיש

ולפי מה שביארתי עפ"י מה שכתב הקצה"ח דהא דאין חצר להקדש היינו דווקא בקדושת מזבח ותלי זה בהא דאמרינן בזבחים (דף מ"ה) דקדשי עכומ"ז לא נהנים ולא מועלים, וא"כ כיון שזה תלוי בהא דקדשי עכומ"ז כו' א"כ בהא דאמרינן התם דקדשי כו' אין עושין תמורה, וא"כ לפי"ז יהי' מוכח דלענין תרומה בעינן דווקא שיהא מכח אדם המקדיש, ולפי"ז הי' איפשר לומר דהטעם דאין הולד עושה תמורה, וכמו דאמרינן בתמורה (דף י"ב) תמורה עושה תמורה ולא הולד עושה תמורה, ר' יהודה אומר הולד עושה תמורה, א"ל הקדש עושה תמורה ולא הולד עושה תמורה הי' איפשר לומר כמו שלדעת רש"י הא דאין מועלין בגידולין היינו בולדות בקדשי מזבח, והטעם כמו שביארתי דמעילה בעינן מכח ישראל המקדיש וה"נ לענין תמורה דאין קדשי כו' עושין תמורה, וא"כ משמע דבעינן שיהא מכח ישראל המקדיש, וע"כ עושה תמורה, אבל קדשי עכומ"ז אין עושין תמורה, וע"כ הולד נמי אינו עושה תמורה, דהא שהולד אינו עושה תמורה, היינו דווקא אם לא הקדיש הולד עצמו, כמו דמוכח בפ"ק דתמורה (דף י) איתבי' אין ממירין לא איברין בעוברין ולא עוברין באיברין, ואימורי הוא דלא מימר הא מקדש קדשי, א"ל בולדי קדשים דקדישו וקיימו אי ולד קדשים במעי' אמן הוא דלא עבדי הא אבראי עבדין, והא תני' אין הולד עושה תמורה כו' אלמא דאי אקדשי' להולד גופא הוה ניחא, דהולד עושה תמורה והטעם כמו שאמרו לו חכמים לר' יהודה דהקדש עושה תמורה דווקא מכח אדם המקדיש ולא הולד עושה תמורה

ועפי"ז הי' איפשר ליישב מה שהקשו התוס' בגיטין (דף מ"ג) בד"ה גמרו קידושי ראשון, והא דאמרי בפ"ק דקידושין (דף ו) בהמה של שני שותפין הקדיש חצי וחזר ולקחה והקדישה חצי' כו' הא לא הקדישה לא גמרי כו', (ותמיהני על המקנה בקידושין (דף ז) שהקשה ג"כ קושי' התוס' דאמאי בעינן שיקדיש אח"כ החצי' אמאי לא אמרינן דמכי לקחה פשטה ההקדש בכולה, ולא הביא דברי