אבי הנחל קכב

בשאלה מ"מ השתא שנשחטו ונזרקו דמן כהלכתן ליתא בשאלה עכ"ל התוס', וא"כ כתבו התוס' בעצמם דלאחר שנשחטו ונזרקו דמן כהלכתן שוב לא מהני שאלה אלא שהט"א והאחרונים הקשו על דברי התוס' מהא דשבועות (דף כד) דמשני מידי דאיתא בשאלה לא קתני ופריך והרי הקדש, ומשני בבכור, וכבר הבאתי בספרי ע"י (ס' ז) מה שתירצו האחרונים דהתם משני לרבא שאומר דחל בכולל הבא ע"י עצמו ולרבא ליכא לשנוי מידי דאיתא בשאלה לא קתני דהא אכתי קשה דליחשוב כגון דאכלה כולה ושוב לא מהני שאלה לרבא בשבועות (דף כח). ומוכרחין אנו לומר כיון דעיקר הדבר ישנו בשאלה לא קתני, וע"כ פריך והרי הקדש דעיקר הקדש נמי ישנו בשאלה דכיון דעיקר הקדש ישנו בשאלה, אע"ג דמיירי בנותר וזהו לאחר שנשחט ונזרק דמו כהלכתו, אעפ"כ אמאי חשיב כיון דעיקר הקדש ישנו בשאלה אבל התוס' בכריתות (דף יד) תירצו אליבא דהלכתא דבשבועה מהני שאלה אף שאכלו כבר כאמימר בשבועות (דף כח) דישנו בשאלה אי בשוגג מחוסר קרבן כו', וע"כ לא קא חשיב משום דמהני בי' שאלה, משא"כ הקדש אע"ג דעיקר הקדש ישנו בשאלה אעפ"כ כיון שלאחר שנזרק לא מהני שאלה, ע"כ הוי כמו דליתא בשאלה, וע"כ לא קא חשיב עכ"ד, וא"כ אין ראי' נמי ממה שהקשה הקצה"ח על הרמב"ן דאם איתא דיש חצר להקדש, א"כ קני לה בעזרה ושוב לא מהני שאלה דהא כבר ביארנו דבשבועות (דף כד) משני אליבא דרבא ומוכרחין אנו לומר כיון דעיקר שבועה איתא בשאלה לא קתני וא"כ עיקר הקדש נמי מהני בי' שאלה אכן בכריתות באמת כתבו התוס' דע"כ לא חשיב משום דישנו בשאלה ובהקדש לאחר שנשחטו ונזרקו דמן כהלכתן שוב לא מהני שאלה, דהא בכריתות הוכיחו התוס' מדקאמר אקדשי' מיגו דאתוסף כו' דאי הוה מיירי בבכור לא היה אומר אקדשיה שהרי קדש בפטר רחם, ובחידושי לכריתות ביארתי שם דסוגי' הש"ס קאי דווקא אי מיירי באקדשה ולא בבכור שהרי הש"ס מקשה התם בכריתות דף יד) וניתני ה' חטאות ונוקמא כגון דאכל כזית פיגול, ואי הוי מיירי בבכור לא הוי מקשה הש"ס מידי דהא אמרינן בריש מעילה (דף ג) אמר ר"נ אמר רב זריקת פיגול מוציא מידי מעילה בקדשי קדשים ואינה מביאה לידי מעילה בקדשים קלים, וא"כ אי הוי מיירי בבכור לא הוי קשי' לי' דליתני חמש חטאות ונוקמא כגון דאכל כזית פיגול דא"כ לא הוי בי' מעילה דזריקת פיגול אינה מביאה לידי מעילה, וכן כתב הרמב"ם (פ"ג מה' מעילה ה"ג) וכמו שכתב שם הכ"מ אע"ג דבפ' התכלת (דף מז) פריך מדרב גידל וקאמר ולאו איתותב כו' עיי"ש וא"כ אי הוי מיירי בבכור דהוי קדשים קלים לא מצי מקשה דליתני חמש משום פיגול דא"כ לא הוי בי' מעילה, ע"כ קאמר הש"ס תחילה דאקדישינהו וא"כ מצי מיירי בקדשי קדשים וא"כ אית בה מעילה אפי' פיגול נמי

ודע שראיתי להמ"ל (בסי"א מה' מעה"ק ה' ד) וזה לשונו כתב הרשב"ם בפ' יש נוחלין (דך קב) אההיא דאמרינן יש שאלה בהקדש שאם שחט קדשים בחוץ ונתחייב כרת ואח"כ הלך אצל חכם להתיר לו הקדישו ומצאו לו מחט של חרמה ועקר את ההקדש מעיקרו ועבדי' כהקדש טעות איגלאי מילתא למפרע דלא הוי הקדש מעולם ופטור מכרת, ע"כ, ואני מסתפק בשוחט בפנים ואכלו קודם זריקה דלוקה אי מהני שאלה לפוטרו ממלקות דילמא דווקא שוחט בקיץ דהא שחיטה שאינה ראוי' מהני שאלה, אבל בשוחט בפנים לא וראיתי להתוס' בפ"ג דכריתות (דף י"ד) ד"ה ארבע שכתבו השתא שנשחטו ונזרקו דמן כהלכתן ליתי' בשאלה, ומפשט דבריהם נראה דדוקא היכא דנשחט ונזרק דמים כהלכה לא מהני שאלה, אבל קודם זריקה מהני שאלה כו' עיי"ש ותמיהני על המ"ל דאיך דקדק בדברי התוס' דדווקא אם נשחט ונזרק דמן כהלכתן, דא"כ איך מקשה הש"ס וניתני ה' חטאות ונוקמא כגון דאכל כזית פיגול דהא ודאי מיירי בדאקדישינהו וא"כ קשה דהא לא חשיב מה דמהני שאלה, ומוכרחין אנו לומר דאחר שנשחטו ונזרקו דמן כהלכתן שוב לא מהני שאלה, והשתא אי אמרינן דדווקא אם נשחט ונזרק דמן כהלכתן, וא"כ אם הוי מיירי כגון דפיגול א"כ לא נזרק דמו כהלכתו וא"כ משהני שאלה, אלא ודאי דלאו דווקא נשחט ונזרק אלא אפילו נשחט נמי לא מהני שאלה וא"כ יש שזה סייע להרמב"ן דיש חצר להקדש וע"כ כיון שזוכה החצר להקדש שוב לא מהני שאלה, והא דקאמר בשבועות (דף כד) מידי דאיתא בשאלה לא קתני היינו מה דעיקרו הוא בשאלה וכמו שביארתי ודו"ק היטיב]

אולם הקצה"ח השיג שם על הרמב"ן והביא ראי' מהא דאיתא בנדרים (דף לד) דאמר רבא הי' לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש נטלוה לאוכלה מעל לפי כולה, אלמא דאפי' ע"י חצר נמי יש בה מעילה, ולי נראה דהתם שאני שבא ע"י כח אדם המקדיש, וע"כ אפי' ע"י חצר נמי יש בה מעילה, אבל אם הי' החצר קונה להקדש לא הי' מעילה ומשום שכל שההקדש זוכה מעצמה ולא ע"י ישראל המקדיש אין בזה מעילה, והתם בנדרים הוי ע"י אמירתו שאמר תזכה חצירי להקדש, וכמו דאמרינן ביומא (דף כט) אמר מר זוטרא ואתימא רב אשי אמר כיון שסידרו שלא כמצותו נעשה כמו שסידרו הקוף

ועפי"ז יש ליישב לכאורה בהא שדקדקו בתוס' בב"ק (דף סז) מיתבי הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר, אמרי התם איכא שנוי השם מעיקרא טבלא והשתא תרומה, הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש, וכתבו התוס' בקדשים שאין חייב באחריותן לא הי' צריך ליתן טעם זה דיש כאן שינוי רשות, אלא בעי לאוקמי אפילו בחטאת ובאשם, ואע"ג דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, מ"מ שינוי השם יש כאן עכ"ל, והנה מדברי התוס' האלו מוכח דסברי דבחטאת ואשם כיון דאמרינן בב"ק (דף עו) ודקשי' לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, להדיוט מעיקרא תורא דראובן, והשתא תורא דשמעון, מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, דע"כ כיון דלא הוי מכירה לא הוי נמי שינוי רשות ג"כ מחמת דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ובב"ק (דף עו) כתבו התוס' בד"ה והשתא בהיפוך וזה לשונו וקדשי מזבח אומר ר"י אע"ג דמקרו על שם בעלים ולא הוי הקדש כמכירה מ"מ למ"ד יאוש לא קני חשוב כיאוש ושינוי רשות לענין דחל ההקדש אחר היאוש כדמשמע לעיל (דף סו) דבעי לאוכוחי אביי לרבה דיאוש לא קני מקרבנו ולא הגזול, ואפי' הכי א"ש דחל ההקדש, אע"ג דאכתי לא אסיק אדעתי' דהוי יאוש ושינוי השם אלא משום דהוי יאוש ושינוי רשות וכן כתבו התוס' בב"ק (דף סו) בד"ה ש"מ דיאוש לא קני דאי קני א"כ חשוב שפיר קרבנו ולא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה הואיל והוא קנוי לי קודם שהקדישו כמו שאפרש לקמן, אבל אי לא קני ביאוש מיפסל, ומ"מ קדוש הוא אע"ג דאכתי לא ידע טעמא דשינוי השם דקאמר לקמן מעיקרא חולין והשתא הקדש מ"מ יש כאן יאוש ושינוי רשות באותן קרבנות דאין הגזלן חייב באחריותן, ולכאורה כיון דאמרינן דהא דאמרינן בב"ק (דף עו) מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, זהו דווקא לענין שלא יהא מכירה. אבל לענין שינוי רשות הוי שינוי רשות, א"כ מנין לנו לומר דבחטאת ואשם כיון דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, והוא מתחייב באחריות לא הוי יאוש ושינוי רשות והוא דוחק וא"כ קשה קושי' התוס' דלמאי הוא אומר התם איכא שינוי השם מעיקרא חולין והשתא הקדש, אמאי לא אמר דהוי יאוש ושינוי רשות

ונ"ל ליישב עפ"י מה שכתב הקצה"ח (ס' שס"ב ס' ג) שנסתפק בנותן מתנה לאחר יאוש לקטן אי זוכה או לא, ומסיק דמשום דקטן אינו קונה אלא בדעת אחרת מקנה, אותו, והכא שהגזלן לא קנה ביאוש לחודא לא הוי דעת אחרת מקנה, א"כ לא קנה הקטן, וכתב שנראה שלפי דעת התוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש ושינוי רשות הוא משום דבהתירא אתא לידי', וא"כ שינוי רשות לאו קנין הוא כלל, והלוקח הוא שקונה אותו כיון דבהתירא אתא לידי', וע"כ כיון ששינוי רשות בעצמותו לא מצטרף לקנין כלל, והלוקח קונה אותו ביאוש לחודי' כיון דבהתירא אתא לידי', ע"כ אין הקטן קונה אותו, כיון דאין זה קנין א"כ ליכא דעת אחרת מקנה אותו, אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה, א"כ הוי קנין בבחי' המקנה, וע"כ אמרינן כיון שהי' אח"כ שינוי רשות שוב חזר להיות קנין אפי' לגבי המקנה, ונתינתו להקטן דנעשה שינוי רשות הוי קנין א"כ הוי כמו שהי' להמקנה קנין בזה ושניהם באים כא', וע"כ קנה הקטן נמי כיון דיש דעת אחרת מקנה: