אב בחכמה צד

למה ליה האי טעמא דגירושין ישנן בע"כ תיפוק ליה דקדושין הוי מצוה חיובית עליו וכופין על זה להרא"ש והטור וגם אי קיים כבר מצות פ"ו איכא מצות לערב אל תנח הרי דהוי חובת הגוף ואינו דומה לגירושין דאינה מצוה חיובית רק דתליא ברצונו להתירה לעלמא והוי הכשר מצוה כמו שחיטה מה שאין כן קדושין חמיר והוי מצוה שבגופו דאינו עושה שליח והאיך הוי אפשר כלל למילף קדושין מגירושין ומוכרח דהגמ' אינו מחלק בסברא זו לענין שליחות. וגם באמת י"ל סברא בהיפך דבמצוה חיובית דאי אפשר לאדם להיות פטור מעשותה הוי יותר סברא דאיכא בה שליחות ממצוה דאינה אלא הכשר מצוה ואינה מצוה חיובית די"ל דהא דנתנה התורה כח ורשות לעשות שליח זהו משום דהתורה חסה עליו דלפעמים יהיה לו מניעה מאיזה סבה לעשות בעצמו ויתבטל ממצוה וכמו בתרומה אם לא היה יכול להרים בעצמו, יתבטל מצוה, וכן בקדשים היכא שאינו יכול לשחוט הפסח יתבטל מעשיית הפסח, משא"כ בגירושין דהיא דבר הרשות ואין קפידא כ"כ באם יהיה לו מניעה ולא יוכל לגרש, לא נתנה לו התורה כח שיוכל לעשות על ידי שליח, וכבר תירצו בזה קושיות העצמות יוסף שהקשה שם בקדושין בהא דקאמר הגמ' חדא מחדא לא אתיא תיתי חדא מתרתי וקאמר הי תיתי לא נכתוב רחמנא בגירושין ותיתי מהנך מה להנך שכן ישנן במחשבה דבתרומה כתיב ונחשב לכם תרומתכם ובקדשים כתיב כל נדיב לב והקשה בע"י דאם כן למה צריך הני קראי בתרומה וקדשים לא לכתוב ונחשב בתרומה ולא כל נדיב לב בקדשים ונדע זה מדכתיבי קראי בגירושין לרבות שליחות ולא גמרינן מתרומה וקדשים מכלל דאינהו סגי במחשבה לחוד, ולהאמור ניחא דהאמת דהשתא דכתיב ונחשב וגם כל נדיב לב אמרי' דמה להנך שכן ישנן במחשבה, אבל אי לא הוי כתיבי הני קראי לא הוי ידעינן דסגי להו במחשבה והוי אמרי' דגירושין איצטריך קרא משום דהוא דבר הרשות ואין קפידא כ"כ אם היה לו מניעה שלא היה יכול לעשותה בעצמו משא"כ תרומה וקדשים ודאי איתנייהו בשליחות דודאי חס הקב"ה על האדם שלא יהיה לו מניעה לעשות המצוה אבל אינם במחשבה כלל, ולפי זה מיושב קושייתינו בהא דרצה הגמ' לומר דנילף קדושין מגירושין דאיכא שליחות בקדושין דשפיר איכא למילף קדושין מגירושין דאם בגירושין מהני שליחות ואע"ג דהוא דבר הרשות כש"כ בקדושין דהוי מצוה חיובית דמהני שליחות משום דחס רחמנא על האדם שלא יהיה לו מניעה למצוה חיובית שאי אפשר לו להפטר. ואין להקשות דלהמסקנא דידעינן דתרומה וקדשים סגי במחשבה ולהכי איצטריך קראי בגירושין ומוכח דלא אמרי' דבמצוה חיובית דמהני שליחות משום דחס רחמנא על האדם שלא יהיה לו מניעה למצוה ואם כן להמסקנא למה איצטריך הקישא דויצאה והיתה הא גם בל"ז לא יהיה אפשר למילף קדושין מגירושין משום דהוי מצוה חיובית דבאמת הקישא דויצאה והיתה איצטריך לכמה דברים וא"ש ודו"ק

וראייתו שהביא להכריח דחליצה הוא רק הכשר מצוה לבד להתיר היבמה לעלמא ושיפטור היבם מחיובא דיבום ואינה מצוה בעצם מהגמ' דקדושין (י"ד.) דקאמר ותהא יבמה יוצאת בגט מקו"ח ומה אשה שאינה יוצאת בחליצה יוצאת בגט, יבמה שיוצאת בחליצה אינו דין שתהא יוצאת בגט, ואי אמרת דחליצה הוי מצוה בפני עצמה ואפילו נטולה מכל היהודים או שהוחזקה לראות דם מחמת תשמיש או שזקנה ביותר ולא תנשא לעולם מ"מ מחוייבת לקיים מצות חליצה שהיא מצוה בעצם איך שייך לומר קו"ח דלהוי סגי מצותה בגט כמו בחליצה דמה ענין זה לזה והלא גט אינו מצוה בעצמו ורק להתירה לעלמא אתא, ודוקא על פי רצונו ותו לא ומצות חליצה מצוה מצד עצמה היא ואפילו בלא היתר נשואין לעלמא וליכא קו"ח וראיה נפלאה היא עכ"ד. ויש לדון דמנ"ל דהגמ' מיירי דגט ביבמה יהיה פוטר היבמה ממצות חליצה דילמא הגמרא מיירי רק לענין הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר ע"ז קאמר הגמ' ותהא היבמה יוצאת בגט לעלמא מקו"ח דאם היבם גירשה בגט ונישאת לאיש זר הזר לא יהיה לוקה והאשה אינה לוקה משום לא תהיה אשת המת החוצה אבל המצות עשה דוחלצה ודאי לא נפטרה בגט כלל משום דמצות חליצה היא מצוה בעצם ואינה דומה לגירושין ואפשר לומר דשינויא דגמ' דקאמר נעל אין מידי אחרינא לא וכן בירושלמי ריש פ' ר"ג דגמר מוחלצה בחליצה היא נתרת ואינה ניתרת בגט, הנה זה מכריח לפרש דס"ד דהגמ' הוא ללמוד בהאי קו"ח שיהיה הגט פוטר ביבמה גם ממצות חליצה ולא רק מהלאו דלא תהיה אשת המת החוצה ולפי"ז להפוסקים דס"ל דחליצה הוא מצוה בעצם אפילו בלא היתר נשואין לעלמא שפיר י"ל דהקו"ח קאי רק לענין הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה ולא נגד החליצה ותשובת הגמרא והירושלמי מחליצה הכוונה כמ"ש בירושלמי פ' ר"ג הל' ג' א"ר יודן קיימתיה