אב בחכמה עב

אמנם להוכיח מזה להיפך כדברי הגאון רא"ד הנ"ל בודאי ליתא וליתא. ועי' שו"ת זכרון יצחק לבנו של הגאון בעל משנת חכמים סי' קי"ז מש"כ בדברי היש"ש והב"ח הנ"ל

ובדבר מה שהאריך הגאון רא"ד נ"י דלהמסקנא לא אמרי' אחליה לתנאיה ודלא כה"מ נפלאתי מאד דאטו תנאי שקלת מעלמא הרי המאירי ליבמות (ק"ו.) בדין חליצה מוטעת כשירה כתב דבפ' המדיר אמרי' בזה תרי טעמי חד מדחלץ אחליה לתנאיה ולטעם זה אם הזכיר התנאי בשעת חליצה הרי היא פסולה ואין הלכה כן אלא כאידך טעמא שכל תנאי בדבר שא"א לקיים המעשה ע"י שליח אינו תנאי ונמצא שהמעשה קיים והתנאי כמי שאינו ואפילו הזכירו בשעת מעשה וכן הלכה, אלא שגאוני ספרד ז"ל פסקו כדעת הראשון וכבר ביארנו בפ' ר"ג שלא נאמר כן אלא כשמתנה בדבר שאלמלא התנאי לא היתה היא חייבת בו אבל כל שהתנה דבר שאף בלא תנאי היתה חייבת בו כגון ע"מ שתחזירי לי כיסי הר"ז תנאי וכל שאינו מחזרת לו אין חליצתה כלום ואין לה לטעון בהשטאה כלום עכ"ל ובהשקפה ראשונה חשבתי דטענת השטאה לבטל התנאי זהו אם נימא דתנאי בחליצה מהני ובעינן מחילתו אבל אם נימא דתנאי בחליצה לא מהני משום דאי אפשר לקיים גוף המעשה ע"י שליח א"כ מה בכך דהיא לא תוכל לטעון טענת השטאה הרי מ"מ תנאי בדבר דא"א לקיים גוף המעשה ע"י שליח אינו תנאי ונמצא המעשה קיים והתנאי בטל ולפי"ז דברי המאירי בסוף קאי לפום שיטת הגאונים בספרד דפסקו כטעמא קמא בכתובות (ע"ד.) וביטל דעתו שהוא פסק כטעמא בתרא דכתובות נגד גאוני ספרד ופסק להחמיר היכא דהתנאי היה בדבר דמחוייבת בו וזהו כמ"ש כבוד גאונו על דברי רבינו ירוחם בחלק או"ה נתיב כ"ה ח"ב וז"ל ובמשרים כתבתי כי כל מי שמתנה יותר מן הראוי בשכירות אינו שום דבר אבל אם התנה בדבר הראוי ליתן או שחייבת לו כגון יבמה שיש בידה ממון מהיבם ואמרו לו חלוץ לה ע"מ שיחזירו לך שלך וכו' אם יחזירו הרי החליצה חליצה ואם לאו אינה חליצה וכ"כ הרמ"ה, ובתוס' דבידה הוא תרצה תקיים התנאי ויתקיים המעשה ואם לאו המעשה תלוי ועומד עד שתקיים התנאי ומ"מ לא הכריחו אותה לתת אם לא תרצה היא אלא כשתרצה תקיים התנאי עכ"ד וכתב מר בתשובתו להגאון רא"ד באות יו"ד דגם רבינו ירוחם סובר טעמא דאחליה לתנאיה, איברא דהוא פלא דהא רי"ו אזיל תמיד בשיטת רביה הרא"ש ז"ל והרא"ש סובר כטעמא בתרא דכתובות דחליצה א"א לקיימה ע"י שלית והילכך אפילו התנה בשעת מעשה דלא שייך לסברא דאחליה לתנאיה מ"מ התנאי בטל והמעשה קיים וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל נ"ב וכ"כ גם רבינו ירוחם שם בסמוך להדיא דבעינן אפשר לקיימו ע"י שליח וחליצה א"א לקיימה ע"י שליח יעויי"ש לשונו, ואמנם האמת הוא דהאי חילוקא בין תנאה לתנאה שכתב המאירי ורבינו ירוחם אינם דוקא לפום טעמא קמא בגמ' דכתובות הנ"ל, וכדאיתא שם ביבמות בעובדא דבת חמוהי דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה אתא לקמיה דאביי וכו' אמר ליה חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז לבתר דחלץ אמר לה זיל הב ליה ופירש"י דהא קבלית עלה ואע"ג דחליצה בהכי לא מיפסלא מיהו איחייבה לקיומי תנאה מדינא כשאר שכירות דעלמא וכו' יעויי"ש, הרי דהאי חילוקא הוא אינו ענין כלל לגוף החליצה ולמחילתו אלא דאע"ג דאיהו לא מחיל כלל מ"מ אם הוא יותר מהראוי תוכל לומר משטה אני בך כמו במי שהיה בורח מבית האסורים דמייתי שם. ומעתה דברי המאירי אינם דוקא לפום שיטת גאוני ספרד וכן דברי רבינו ירוחם א"ש גם אם נימא דבחליצה ליכא תנאי משום דא"א לקיים ע"י שלית מ"מ אם התנאי היה בדבר שנתחייבה בו דלא מצי טעין משטה אני בך מחוייבת לקיים משום שפסקה כן והוי שכר טרחתו, ודלא כמ"ש מר בתשובתו להגאון רא"ד נ"י באות יו"ד כנ"ל

ברם אכתי יש כאן להעיר דבר חדש בדברי המאירי וכן ברבינו ירוחם דהנה בחידושי הרשב"א שם ביבמות כתב וז"ל ואיכא למידק היכא הוה מחייב ליה אביי למיתן לה ור"פ למאי איצטריך לאתויי ראיה מבורח מבית האסורין והא הכא כיון דאתני ליה בלשון על מנת לא מחייב ולא מידי משום דכל האומר על מנת אין מחייבין אותו לקיים המעשה אלא אם רוצה לקיים יקיים ואם ירצה לא יקיים לפי שכבר נתפרשה כפייתו אם יקיים התנאי יקיים המעשה, ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה, וכיון שכן ה"נ האשה לימא ליה לא בעינא בחליצה ולא יהיבנא ליה והרי החליצה ממילא קיימת (משום דליכא תנאי בחליצה) והיא פטורה מליתן וי"ל דכיון שאי אפשר לה לחליצה להתבטל הר"ז כשכירות ולפיכך אי הגון לה מחייבין ליתן ליה מדין שכירות דלאו אנוסה היא ולא דמיא לבורח מבית האסורין. והיינו דאמרינן בירושלמי אמר ר' מנא אם אמר על מנת