אב בחכמה כב

תשובתי להרב הנ"ל

בעהש"י ך"ב תמוז דהאי שתא תרפ"ו

שפעת חיים ושלום וברכה משמי מעונים, למעמיק בראשונים ואחרונים ה"ה הרב הגאון מפורסם לתהלה בביתו יהיה לעולם שמחה וגילה כבוד מ"ר יהושע חיים בהרב הגאון ר' זכריה מענדל ז"ל מטוסאוו שליט"א רב דקיאב יצ"ו

תשובה אחדשה"ט ושתה"ר הנה מכתבו ותשובותיו הגיעוני בזמן אשר הייתי תולה ל"ע בעיני השמאלית זה יותר מעשרה שבועות ות"ל כי זיכני ד' בחסדו אשר אור עיני הוא אתי ואקוה לד' המאיר לאישון בת עין כי עוד באיזה שבועות אוכל להגות בספר כמקדם, ולעת כזאת אשר קצת הוטב מצבי לקחתי עטי בעתי להשיב לכבודו וראשונה אבוא על מכתבו אלי מש"כ לתמוה עלי דאיזה דמיון מצאתי לומר דא"כ בפועל האשה יהיה היבם יוצא בה נמי מצות יבום דכ"ף הדמיון אינו ממש והוסיף להח"צ הגמ' דב"מ כשבויין ולא שבויין ממש הנה כבר ת"ל זכיתי אני בגמ' זו ונדפסה בספרי שו"ת בית אב חמישאי סי' רס"ב האומנם בעיקר השגתי על כת"ר הנה אנכי שמרתי עטי וכתבתי כמדומני דזה מביא לידי גיחוך ולא החלטתי הדבר וגם זה הוא לא מטעמיה דמר דמש"כ מר דכח יד פועל הוא רק על פעולה ולא על יבום דאשה קרקע עולם, זה שגגה דלהתוס' בסנהדרין (ע"ד:) וכתובות (ג':) מהני הסברא דקרקע עולם לענין דלא נימא תהרג ולא תעבור וזהו הכל בביאת אונס וכן מפורש בהגהות רצה"ח בב"ק (ל"ב) דזהו דוקא בביאת אונס אבל ביאה ברצון היא עושה מעשה דהא חייבת חטאת ומלקות

ומש"כ עוד דמעליותא דשליח אינו כמו פועל דכח שליח הוא רק מחמת חזקה שליח עושה שליחותו ובשעת הציווי נחשב כאלו עשה. כיון שיש חזקה דשליח יעשה שליחותו דכן הטביע הבורא ב"ה בטבע בריותיו והציווי הזה גומר הפעולה ולכן בדבר עבירה שאין חזקה ששליח יעשה השליחות באמת אין שליח ובכן אלו יצוייר שגם פעולת פועל אינה ברורה שתיעשה כגון בפעולה הנעשית ע"י שנים מה לי אי בעי הוא לא עביד כמו בעבירה. ומה לי אי בעי אחר לא עביד וכגון ביבום דאיכא השתתפות היבם. והנה זהו הכל סברת הכרס ומתוך סתימת פירש"י והבנת רבותינו בעלי התוס' נראה דלא ס"ל הכי דהא לסברא זו דשלוחו ש"א כמותו הוא מטעם חזקה שליח עושה שליחותו ליתא קושיות התוס' בקדושין (מ"א:) ד"ה מה. דבגמרא אמרו אלא הא דתנן האומר לשלוחו צא ותרום וכו' תרומתו תרומה, מנלן וכי תימא דיליף מגירושין מה לגירושין שכן ישנן חול, והקשו בתוס' למה לא דתי דמה לגירושין שכן ישנן בעל כרחו כדדחי לעיל, ולפום סברא הנ"ל קושיות התוס' לק"מ דאם רצה לילף קידושין מגירושין דמהני שליח ושלוחו ש"א כמותו שפיר דחי מה לגירושין שכן ישנן בעל כרחו וא"כ לא תליא בדאידך כלל ושפיר אמרי' בזה חזקה שליח עושה שליחותו ואמרי' בזה שפיר שלוחו ש"א כמותו, אבל בקדושין דצריך דעתה א"כ ליכא למימר בה חזקה שלית עושה שליחותו, דבקדושין אין זה חזקה גמורה דאין ביד השליח לקדשה ע"כ. שמא לא תתרצה כמש"כ התוס' בגיטין (ס"ד.) ד"ה אסור, ובנו"ב קמא חאה"ע סי' ב', והילכך לא מהני שליחות, ויתיישב בזה גם קושיות התוס' שם ד"ה שכן ישנן במחשבה, דהקשו דקדושין הוו אתו מתרומה וגירושין דכי פרכת מה לגירושין שכן ישנן בע"כ תאמר תרומה יוכיח ולהנ"ל דפירוש ישנן בע"כ היינו דתו אינו תלוי ביד אחר לגמור הענין וממילא י"ל בזה גם חזקה שליח עושה שליחותו דכן הטביע הבורא ב"ה בטבע בריותיו א"כ הא ליכא למימר כלל תרומה יוכיח דהא שם אינו תלוי ביד אחר, ומוכרח מזה דהתוס' דהקשו קושייתם לא ס"ל הכי כמ"ש מר דבאמת הרכבה זו שלוחו ש"א כמותו עם חזקה שליח עושה שליחותו הוא הרכבת שני ענינים הרחוקים זה מזה, חזקה שליח ע"ש בגיטין (ס"ד:) אמרו דזהו רק לחומרא ולא לקולא בדאורייתא, וכן פסק הרמב"ם פ' י"ב מה' גירושין הל' י"ב וכן בתרומות פ"ד הל' ו' שאין אומרים באיסורים חזקה שליח ע"ש להקל אלא להחמיר ושלוחו ש"א כמותו הוא גם להקל ומוכרח דאינו כלל מטעם חזקה הנ"ל ועוד הרי חזקה מהני רק לשעבר ולא להבא כמו שמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן ואין מעמידין אותו על חזקת חיים כלל ופרישה סמוך לוסת הוא רק מדרבנן ולא אמרי' חזקה אורח בזמנו יבא דיהיה חובת פרישה מדאורייתא כמש"כ הנו"ב ואלו שלוחו ש"א כמותו הוא לכתחלה מן התורה גם על להבא ואם כדברי מר יהיה חזקה מהני מן התורה גם על להבא דהא שלוחו ש"א כמותו הוא מטעם חזקה דשליח יעשה שליחותו ועוד לדברי מר היכא דהיבם הבטיח לבי"ד להיות נחלץ משלוחה של האשה הרי יש לנו להעמיד את החולץ על חזקת