עצמות יוסף על קידושין צו

קל ובהא פליגיי דר"ע סבר דאינה מקודשת משום דדעתה של אשה אינה להתקדש עצמה בנייר וגם לא בחוב שהרי לא הזכיר לה חוב כלל ור' אליעזר אומר מקודשת דודאי סומכת אחוב של וחכמים אומרים דכיון שלא הזכיר אלא השטר דעת' אנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת וכו'. תוספות ורבנן מספקא וכו' כוונתם ז"ל ברורה דלהכי מחקו הגירסא מטעמא דבגמרא קאמר כרבנן מספקא וכו' משמע דהוי ספק והם אמרו דלא הוי' מקודשת כלל להכי לא גריס דאם לאו וכו' ודרדקי דני רב יודעים זה ותמהתי ממהר"י אדרבי' ז"ל סימן י"ז הוצרך לכתוב דרך דחוק בדברי התוספות הדבר אין צורך בו. בתר דבעיא הדר פשט' וכו' לכאורה נראה לדקדק דבתר דילפינן שטר מהקישא דויצאה והיתה אמאי לא ילפינן כל ההויות דנקיש אהדדי ונאמר דמה לשטר לשמה אף כסף וכו. ונראה דהסברא מחייבת שלא יצטרך לשמה וטעמא דשטר הוי משום דשטר גופו לא ילפינן באשה אלא מגט להכי ילפינן כולה מלתא מגט כנר' וכן נראה מדקדוק רש"י לעיל דף ט' והר"ן בריש פ"ק דקדושין כתב טעם בכסף דלא בעי' לשמה. נימא כהני תנאי וכו' יש לדקדק שאני הכא דתפיס בידים השירים והנזמי' ואע"ג שלא באו לידו בתורת נימ' דבהכי פליגי הני תנאי למר הוי דינו כמקדש במלוה שיש לו עליה ומחזי' לו המשכון והויא מקודשת וחכמים או' דאינה מקודשת כיון דלאו בתורת משכון אתא לידה. ונראה דהוא דוחק לאוקומי פלוגת' בהכי והדברים ברורים דבהא לא הוו פליגי תנאי

הלכה ד ולענין הלכה אחר שכתבתי כל הסוגיא אבאר קיצורי הדינים בדרך קצרה שהמקדש במלוה אינה מקודשת אפי' הוא בעין ואפילו לא התחילה האשה להוציא כלל דכיון דמוקי פלוגתייהו כתנאי דהאומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך וכו' דגרסי בברייתא ובמלוה אעפ"י שנשתייר ש"פ מקודשת ופליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה ואפ"ה אמרי רבנן דאינה מקודשת אפי' שלא הוציאה אותן כלל ונגנבו ממנה ונשתייר ש"פ וה"ה לא נגנב והיה הכל בעין חד טעמא הוי. ונראה לי דה"ה במכר אפי' היתה כל המלוה בעין לא קנה דהלואה מקרי ולהכי לא מוקי לה בגמרא פלוגתייהו דתנאי דלעיל במלוה ברשות בעלים לחזר' כן נר' משמעתין זולת מה שיש בזה לדעת הרמב"ם ז"ל כפי פירושו שהו' ז"ל מפ' בההיא דיש דמים שהם כחליפין וכבר בא בו הביאור ברוב ענין במקומו. וכשמקדשה במלוה שיש לו עליה שטר דאינ' מקודשת אם החזיר לה השטר יש ספק בדבר הר"ן ז"ל כתב דיש מי שאו' שאם החזיר לה השטר בשעת קדושין ויש בנייר ש"פ מקודשת דה"ל כמקדש במלוה ופרוטה וכו' והוכיח זה מן הגמרא ע"ש. ובאמת שדבריו תמוהים שהוא כתב בסמוך על המקדש במלוה של אחרים ז"ל אעפ"י שהקנהו לה בכתיב' ומסירה אינה מקודשת דלא סמכה דעת' כיון דיכול למחול לא סמכ' דעתא וליכא למימר בהא שמין את הנייר משום דנייר של לוה הוא כדתנן שהלוה נותן שכר אי מחיל ליה ע"כ מהדר' ליה ניהליה ניירא ע"כ. וכיון שדעתו ז"ל שהנייר הוא של לוה א"כ במלוה דידה בשטר אפי' שיחזור השטר בידה למה תהיה מקודשת דהא הנייר הוי שלה ומתקדש' בממון שלה וההכרח שכתב הר"ן ז"ל שמחזיר השטר ללוה מדתנן שהלוה נותן שכר אינו הכרח דנהי דנותן השכר מטעם שכל הנאה שלו אבל לא יספיק טעם זה לשלא יהיה למלוה זכות בשטר. ועוד כדהוה מוקי פלוגתייהו דהני תנאי דהתקדשי לי בשטר דאו' חכמים דשמין את הנייר והוה בעי לאוקמי במלוה דידה ודחי דא"כ קשי' דר"מ אר"מ ולא קשי' ליה דא"כ מ"ט דרבנן דאמרי דשמין את הנייר ולמה שמין כיון דהוי הנייר שלה. והרב המגיד ז"ל ג"כ כתב שיש מי שכתב שאם היתה מלוה בשטר והחזיר לה השטר בשעת קדושין ויש בנייר ש"פ ה"ז מקודשת דהוי כמקדש במלוה ופרוטה וכן הוא דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל והסכים שהרמב"ם אין דעתו כן שאם היה דעתו כן כשהזכיר דין המשכון הי"ל להזכיר זה עכ"ל. וגם הרמ"ה ז"ל נראה דס"ל דאינה מקודשת הביא דבריו הטור באה"ע סי' כ"ח ז"ל היה לו מלוה אצלה אפי' בשטר וכו' ואפי' החזיר לה השטר כ"ח הרמ"ה שאינה מקודשת ואפי' יש בו ש"פ כיון דלא אדכר' בעידן קדושין לקדושי ביה סתמא כמקדש במלוה לחודיה דמי ע"כ וידוע שמ"ש ה"ה הוא בכה"ג דלא אדכר שטר דהא דכות' כתב הרמב"ם המקדש במלוה והחזיר לה המשכון וכו' אלמא במלוה קדשה לא במשכון ג"כ ועלה הוא דכתב סברת י"א. ומיהו אם אמר לה התקדשי לי בשטר חוב זה ונתנו לה כתב הרמ"ה ז"ל דשמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ונראה דאין מי שיחלוק על דברי הרמ"ה ז"ל בזה שהרי רבנים אלו לא דברו אלא במקדשה בחוב ואח"כ מחזיר לה השטר כנ"ל. ותמהתי מה' הגדול מוהרי"ק זלה"ה שכתב על דברי הרמ"ה ראי' מפ' האיש מקדש וכתב ז"ל וכתב הר"ן שיש מי שאו' כן וגם ה"ה בפ"ה וכו' דהא לא שייכי דברי הר"ן וה"ה לדברי הרמ"ה ז"ל ודברי אותן שאו' כן חולקים על דברי הרמ"ה למי שידקדק בעיון האמיתי בדבריהם ז"ל ואפ' שגם כוונת הי"א שכתב ה"ה היא שאמר לה התקדשי לי בשטר תדע לך שהרי הדין הוציא אותו מברייתא דקתני התקדשי בשטר והוה סליק דעתי' למי דבמקדש במלוה פליגי וקאמרי רבנן דשמין את הנייר והתם לא קאמר התקדשי לי במלוה אלא התקדשי לי בשטר לחוד קאמר אבל לעולם שאם לא היה אומר שטר לא הוה מהני מידי וכדעת הרמ"ה והרמב"ם בדין המשכון שכתב שהיא מקודשת לא ראיתי שהזכיר כי אם התקדשי לי במלוה ואפשר דמשכון שאני דכיון דתפיס ליה בידים אין צורך להזכיר לה ולא מידי. ולענין הלכה אם קדשה במלוה שיש עליה ואח"כ החזיר לה השטר הויא ספק מקודשת אפילו יש בנייר ש"פ אבל אם אמר בשעת קידושין התקדשי בשטר חוב שיש לי וכו' הויא ודאי מקודשת לע"ד כמ"ש הרמ"ה ז"ל וכפי מה שכתבתי שגם לדעת ה"ה הוי כאומ' התקדשי בשטר והרמב"ם לא כתב כן ואפשר שדעתו לספק בזה. ואם קדשה במנה ונמצא חסר דינר מוקי אוקומת' בגמרא דפליגי תנאי בהכי ולענין הדין הויא ספק מקודשת מההיא דכתב הר"ן בפ"ק דהרי"ף לא חילק וכתב הרמב"ן מסתברא דהלכה כי"א והראב"ד פוסק כת"ק ע"ש. וכן אם היה לו מלוה ביד אחרים והקנה לה אפי' בכתיבה ומסירה אינה מקודשת וכפי מה שכתבתי למעלה יש להחמיר אם מחזיר לה השטר ויש ש"פ אי תפסי קידושין משום דמי הנייר ואם קדשה בפקדון שיש לו בידה וישנו בעין הויא מקודשת בלי ספק ואם נגנב או נאבד בזה יש לחלק חילוקים כפי מה שדקדקתי למעלה מדברי הפוסקים והוא שאם היא היתה יודעת הפקדון מה היה שוה וכשקדשה בפקדון שיש בידה הלכה היא ומצאתו שנגנב אינה מקודשת כיון דלא סמכה דעת' להתקדש אלא בכל הפקדון שהיה שוה אבל אם ידעה מהגניבה קודם שתתקדש בו ודאי על מה שנשתייר ממנו סמכה דעתה. ואם לא ידעה שיוויו וקדשה כתב הרא"ש דהויא מקודשת דאפילו על מה שנשתייר בו כיון דאיכא ש"פ סמכה דעת'. ומדברי הריטב"א יש עוד לחלק דטעמא דהויא מקודשת היא משום דא"ל התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך נראה מלשון שיש לי בידך הן רב הן מעט ובכך נתרצ' היא ומיירי דאמרה אין דאילו בשתיקה לא סגי ואפי' בשדיך וכיון דאמרה אין אינה יכולה לומר סבורה הייתי להתקדש בכל הפקדון וכו' ע"כ מדבריו ז"ל נראה דאפי' דידעה היא שיעור הפקדון אפ"ה הויא מקודשת. ולענין הדין נר' דפליגי הריטב"א והרא"ש בזה ויש להחמיר ותהיה בספק מקודשת. ואם קדשה במלוה שיש לו עליה משכון וקדש' בו ולא החזיר לה המשכון יש להחמיר בה וכתב הרמ"ה דוקא דמט' לידי' דמקדש אע"ג דמדינא מצי למתפסי' אזוזי דכל כמה דלא גלי אדעתיה דנקטי' ליה בתורת משכון אינה מקודשת עכ"ל מלשון זה משמע דאע"ג דמעיקרא לא מטא לידי' בתורת משכון מ"מ אי אחר כך גלי דעתי' דבעי למתפסיה במשכון הוי כשלו. ומדברי הריטב"א ז"ל נראה לדקדק דלא הוי משכון אא"כ בא לידו מעיקר' בתורת משכון שכך כתב ז"ל דטעמ' דמקדש במשכון מקודש' היינו משום דדעתה אמשכון ואיהו קני ליה למשכון מדר' יצחק וכי אמרי' הכי במשכון דאתי לידו ברשות לוה בשעת הלואתו א"נ א בשעת הלואה משכון דאתא לידו מעיקרא בתורת משכון אבל האי דלא אתא לידו בתורת משכון אלא דאיהו תפיס ליה מנפשיה לא קני ליה עכ"ל. מלשון זה נראה לדקדק דאפילו תפיס ליה אאגריה אח"כ לא מהני וכיון שיש ספק בלשונות הפוסקים נראה