עצמות יוסף על קידושין טז

בה ואם כן ע"כ פירוש מיוחדת שאמרו תוס' הכא היינו מיוחדת לו בדוקא והוו קידושין גמורין עוד נר' דאף על גב דמיוחדת לי הוי ספק מקודשת מכל מקום היכא שהאשה מבינה אותו הלשון הוו קידושין גמורין דטעמא דמיוחדת הוי משום שהאשה מספקת עצמה אי הוו לשון קידושין והראשון עיקר

תוס' אי תנא קונה וכו' ואע"ג וכו' קשה דהא התם קתני האשה מתקדשת משמע מדעתה ואם כן אין לטעות ברישא דהוי בע"כ. ונראה דניחא להו לתרוצי דאין לטעות מרישא א"נ דכיון דתנא הכא בדידה דהוי מדעת' שוב אין לטעו' ודכוות' תירצו התוס' גבי האיש מקדש

ואיבעית אימא וכו' תני האשה נקנית לומר דמדעתה אין בע"כ לא וכו': ראיתי לענין ההלכה להאריך קצת בזה לפי שראיתי הפוסקים בזה סתומים וחתומים כספר החתום ואחר הביאור לע"ד יסולקו מעלינו כל הספקות שיש בזה וזה אחר שנחקור בהן דאמרינן דאין האשה מתקדשת אלא מדעתה ולא בע"כ אי הוי דוקא היכא שהיא בע"כ גמורה אבל אי אנסוה עד שמחמת האונס אמרה רוצה אני תהיה מקודשת ולא גרוע מקרבן דאמרינן בפרק האיש מקדש יקריב אותו לרצונו מלמד שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני וכ"כ הרמב"ם ז"ל פי"ד מהלכות מעשה הקרבנות ומתוך דברי הרב בעל העיטור למדתי דאפילו אמרה רוצה אני לא מהני שכך כתב בהלכות קידושין ז"ל גרסינן בפח"ה אמר אמימר תליוה וקידש קדושיו קדושין רב אשי אמר קדושיו ודאי לא הוו קדושין הוא עשה שלא כהוגן לפיכ' יעשו לו שלא כהוגן ובעל הלכות ורב אחא משבח' לא פסקי הלכה כמאן ומסתברא דהלכה כרב אשי דבתרא הוא ורבינא נמי קאמר תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר ש"מ דהלכתא כוותי' והא דאמרינן בריש קדושין תנא האשה נקנית מדעתה אין בעל כרחה לא דלא אמרה אין אבל אי ארציאת לבתר הכי איכא למימר דהוו קידושין כאמימר וע"כ לא פליגי אלא בתליוה לאתתא אבל תלוהו לגברא וקדיש לכולי עלמא לא הוו קדושין עכ"ל. מדבריו ז"ל למדנו דהלכה כר' אשי דקדושיו לא הוו קידושין ולא כאמימר ויש לדקדק בדבריו ז"ל כיון דפסק הלכתא כרב אשי מאי הא דהוקשה לו משמעתין דהכא דהא שפיר מתוקמא אליבא דרב אשי דהלכתא כוותיה וא"ת דהוקש' לו ז"ל דלאמימר תקשי מתניתין דקתני האשה לקני' ולא האיש קונה הא שפיר מתוקמ' לדעת אמימר בלישנא קמא דתנא האשה נקנית משום סיפא וכדאיתא בשמעתין ונראה דהוקשה לו ז"ל דמכל מקום לישנא דנקנית משמעותו הוא דוקא מדעתה ולא בעל כרחה והך סברא דאי בעית אימא נראה שהוא סברא אלימתא והקשה כן לדעת אמימר ותירץ ז"ל דאמר לך אמימר דהיינו דווקא היכא דלא אמרה אין אבל אי אמרה אין אין לך ריצוי גדול מזה והוא בכלל נקנית דמתניתין דהוי מדעתה. ולמדנו מדבריו ז"ל דרב אשי דפליג עליה וסבירא ליה דקדושיו לא הוו קדושין היינו אפי' אמר' רוצה ומסקנה דשמעתא הכי אזלא כרב אשי והרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות אישות כתב ז"ל אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בע"כ ה"ז מקודשת עכ"ל והנה בדין האיש שאנסוהו השיגו הראב"ד ז"ל והוא שיאמר רוצה אני וכבר תירץ ה"ה ז"ל ע"ש אבל בדין האשה שכתב שאינה מקודשת לא כתב ז"ל אף על פי שאמרה רוצה אני ומן הראוי היה שהרמב"ם ז"ל ישמיענו חידוש זה ולא יתכן בו שום יישוב עם דברי ה"ה ז"ל מכל מקום מתוך דברי הרשב"ם ז"ל למדנו וכל הסוגיא ופח"ה איירי כשאמרה רוצה אני ועלה קאמר רב אשי דאין חוששין לקדושיו והכי קי"ל

ובדין האיש שאנסוה נפל הספק בפוסקים ז"ל שלדעת הרמב"ם היא מקודשת גמורה ואפי' לא אמר רוצה אני ולדעת הראב"ד צריך שיאמר רוצה אני ולדעת ה' בעל העיטור אינה מקודשת כלל לפי שדעתו ז"ל דהא דאמרינן דתלויה וזבין דזביני זבין היינו דוקא למוכר דקביל זוזי אבל אי תליוהו לקנות לא הוי מקחו מקח ומכאן למד דתליוהו לאיש לקדש לא הוו קדושיו קדושין ג"כ באות מ"ם מודעא. ולכאורה נראה שכן הוא דעת הרשב"ם שכ' בפ' חזקת הבתים על מאי דמסיק דר"ה מסברא אמר תליוהו וזבין וכו' משום דאיכא תרתי יסורין ומעות וכו' משמע הא לא"ה לא הוה זביני זביני. והרב המגיד ז"ל הליץ בעד הרמב"ם וכ' ואני אומר שהרי זה כמי שמכר באונס שהמכר קיים כמבואר בפ"י מהלכות מכירה וכ"ש כאן שהוא קונה שאע"פ שהוא באונס שקניינו קנין ולא ראיתי שהוצרך שם הר"א ז"ל שיאמר רוצה אני אלא כל זמן שהוא עושה הדבר קיים עכ"ל הנה כ' ז"ל בהדיא דבמכירה לא בעינן רוצה אני ואע"ג דאסיקנא בסוף פרק הכונס גבי הא דבעי מה בין גזלן לחמסן חמסן יהיב דמי וכו' ופריך אי דיהיב דמי חמסן קרית ליה והאמר רב הונא תלוה וזבין וכו' ומשני הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני לאו למימרא דאי לא אמר רוצה אני דאינה מכירה אלא הכונה היא דאי אמר רוצה אני לא קרינן ליה שם חמסן אבל אי לא אמר רוצה אני קרינן ליה חמסן ולכך הרמב"ם ז"ל בענין מכירה סתם ולא כ' והוא שאמר רוצה אני בעבור שבענין המכירה אין לחלק בין אמר ללא אמר וכן יורה לשונו באמצע הפרק שכתב בד"א באנס שהרי הוא חמסן וכו' כנראה דעד השתא בחמסן איירי ואפ"ה זביני זביני ואין לחלק בענין מכירה בין אמר רוצה אני ללא אמר ולא דמי לקרבן דבעינן רוצה אני וכדאיתא בח"ה דענין קרבן שאני שלא יהא נראה כזבח רשעים וכמה שכתבו התוס' שם או אפשר דהתם מייתורא דקרא אמרינן מדכתיב לרצונו וכו' וכן בענין גט כדי שיהא כשר לכתחלה בעינן רוצה אני אבל במכירה אין לחלק כלל זה נראה נכון מעצמו ותמהתי ממ"ש ה"ה בפ"א מה' גזילה על דברי הרמב"ם שכת' כל החומס עבדו וכו' אף על פי שנתן דמים ה"ז עובר בל"ת שנא' לא תחמוד וכו' וכתב עליו הראב"ד ולא אמר רוצה אני וכתב עליו ה"ה דעת הרב ז"ל מפני שאם אמר רוצה אני מקחו קיים ולא גרע מתליוהו וזבין כנראה דסבירא ליה ז"ל דלדעת הר"א ז"ל היכא דלא אמר רוצה אני אין המקח קיים ומש"ה עובר בלא תחמוד ולדעת הרמב"ם אפי' אמר רוצה אני ובאמת אין סתירה בדבריו ז"ל גדולה מזו וכבר הייתי אפשר לדחוק בדבריו בכונה אחרת אלא שלשונו דחוק מאד וכונת הרמב"ם ז"ל והר"א ז"ל לע"ד כונה אחרת היא ממה שהבין בו ה"ה וזה שהרמב"ם ז"ל כתב בפ"י מה' עדות ז"ל וכן כל העובר על גזל של דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם כיצד החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלים שלא ברצון הבעלים אע"פ שנותנים הדמים הרי אלו פסולים מדבריהם עכ"ל טעם הרמב"ם פירש ה' בעל כסף משנה וז"ל ואע"ג דבפ"ק דב"מ אמרינן לא תחמוד לאנשי בלא דמים משמע להו דמשמע דלאינשי משמע אבל קושטא לא הוי כבר כתבו התוס' די"ל דה"פ דמשמע להו וקושטא נמי הכי הוי כנראה דסבירא ליה ז"ל דחמסן דקרא דעובר על לא תחמוד היינו היכא דלא יהיב דמי בדוקא. וקשה שהרי הרמב"ם בהלכות גזילה כתב דאע"פ שנתן דמים עובר על לאו דלא תחמוד ולדברי הרמב"ם ז"ל ג"כ תקשי כיון דאפי' שנתן דמים עובר בלא תחמוד חמסן דרבנן לדעתו היכי הוי ונראה דצריך לחלק לדעתו ז"ל בין אמר רוצה אני ללא אמר דהיכא דאמר רוצה אני הוי חמסן דרבנן והיכא דלא אמר רוצה אני הוי חמסן דאוריתא דעובר על לאו דלא תחמוד וסוגיא דהכונס בחמסן דאורייתא קאמר וה"ק הא דקאמר רוצה אני לא קרינן שם חמסן פירוש דאורייתא אבל היכא דלא אמר רוצה אני קרינן ליה שם חמסן זה נראה מוכרח לתרץ לדעת הרמב"ם כדי שלא יסתור דבריו למ"ש בה' עדות ולפ"ז מ"ש בפ"י מהלכות מכירה בד"א באנס שהוא חמסן הוא כולל בין חמסן דאורייתא בין דרבנן דבכלהו הוי המקח קיים משום דאגב זוזי גמר ומקנה ולא דמי למאי דאמרינן כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני דהכא שאני שגמר והקנהו ועבר על לאו משום החמדה דמעיקרא ופסול לעדות מדאורייתא ולעולם המקח קיים והשתא מ"ש הר"א ז"ל בהלכות גזילה והוא שלא אמר רוצה אני הם פירוש לדברי הרמב"ם או השנה למה לא ביאר דבריו כיון שהם מוכרחות לפירוש דבריו אבל בענין מכר לעולם המכר קים עכ"פ

ולענין הלכה בשמעתין באיש שאנסוהו לקדש אפילו שאמר