עצמות יוסף על קידושין קא

דהא לשון אפילו הוא לא מבעיא בגזל של אחרים וכיון שכן אמאי אינה מקודשת לרב הא איכא יאוש ושנוי רשות זהו הנראה בענין זה:

ולענין הלכה יש בה הרבה מן הספק שהנה הרמב"ם כתב פ"ה מה' אישות המקדש האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת הנה הוא ז"ל השוה דין גניבה לדין גזילה:

והוא דבר תימא דהא הויא פלוגת' דרבנן ור"ש וקיימא לן כרבנן דסתם גניבה יאוש בעלים הוי ולא סתם גזילה וכן פסק בטור ח"מ סי' שנ"ג וסי' שס"ח והדין עמו דבה' כלים פכ"ז איפליגו בהא ופסק כרבנן וכן פסק הרמב"ם ספ"ד מה' כלים ולפ"ז המקדש את האשה בגניבה כיון שלא ידענו בבירור שעדיין לא נתיאשו אמרי' דרך סתם הוי יאוש אבל בגזילה אין הדין כך אלא צריך שנדע בפי' שנתיאשו הבעלים מהם ובלאו הכי לא מהני וא"כ מה שכתב הטור בסי' נ"ח אם גנב או גזל וקדש קודם שנתייאשו צריך שיובן בגזילה ע"ד אחת ובגניבה על דרך אחרת דבגניבה צריך שנדע בפי' שעדיין לא נתייאשו מהם אבל בגזילה אפילו בדרך סתם אמרינן דלא נתייאשו מהם ומ"ש הטור ואם קדשה לאחר יאוש מקודשת היא ג"כ ע"ד זה דבגזילה אם קדשה לאחר יאוש היינו שידענו בפי' שנתייאש ממנה ובגניבה אינו כן אלא אפילו בדרך סתם הוי יאוש ואם קדש בו את האשה מקודשת:

ואפשר שאם קדשה בגניבה סתם וקבלה קדושין מאחר שיהיו תופסים בה קדושי שני ואע"ג שהרמב"ם בה' כלים פכ"ד כתב ז"ל לפיכך גנב שגנב עור וחשב עליו לשכיבה המחשבה מועלת לו ומטמא במדרס היינו לחומרא ואפשר דבקדושין נחמיר וצריך שנדע בבירור שנתייאשו כדי שתהיה מקודשת גמורה. איברא שלשון הרמב"ם מגומגם שכתב בין אגזל בין אגניבה ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ואפשר דדוקא אגזילה כתב כן א"נ ה"ק אם נתיאשו הבעלים הא כדאיתא והא כדאית' דנגבי גניבה סתמא נמי הוי נתיאשו ולגבי גזילה צריך שנדע שנתיאשו בפירוש:

ועוד יש לדון אם נתיאשו הבעלים אחר שנתקדשה כי הטור בח"מ סימן שנ"ג כתב מחלוקת בזה אם מכרו הגנב ואח"כ נתיאשו וכו' והטור בסימן הנזכר כתב ז"ל ונראה לא"א הרא"ש כיון דרבא מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן נהי דלא קי"ל כוותיה בהא מ"מ אם קדש האשה צריכה גט מספק ולכאורה נראה דאיירי בגזל דאחרים וכיון שכן קשה דהאיכא יאוש ושינוי רשות ביד האשה וכמ"ש הטור באה"ע בשם הרמ"ה:

ובכל דברים אלו נראה להחמיר ולחוש לכל החומרות:

אבל מה נעשה שבברייתא דקתני קדשה בגזל בחמס ובגניבה מקודשת הושוו הב' דינים יחד גזילה וגניבה ועירוב הברייתא הוא שהביא לכל הפוסקים להבי' הדינים בערבוב אבל אין הדין כן וכמו שכתבתי ובתוספי רי"ד ראיתי שכתבו קצת מזה ולא ירדתי לסוף כוונתם אם כוונתם לחוש למתני' דמס' כלים או לההיא ברייתא דלעיל כי הלשון בא מבולבל בדבריהם ז"ל אבל בעיקר הברייתא הדין שוה בגזל ובגניבה לפי מאי דאוקימנא בגמרא בגזל דידה ושדיך דהשתא אין לחלק ביניהם והייתי סבור דכיון דאמרינן בגמרא פרושי קמפרש כגון שחטף וכו' אין להקשות ולא מידי ואין צורך בזה כי מה שכתבתי הוא הנכון

הלכה ב דף נב ההוא אריס וכו' א"ל מאן חלק וכו': נראים לי הדברים לענין ההלכה שאפילו בא בעל הבית ואמר לו האריס תקח לך בחלקך היותר גדולים שבהם כנגד הקטנים שלקחתי דאינה מקודשת כלל ונראה לדקדק זה מדברי הרא"ש ז"ל שכתב אבל במוזא מקפיד ב"ה שמא יתן לו קטנה והוי גזל מעיקרא ע"כ א"כ אעפ"י שיתן לו הגדולות בעת שקדשה מיהא שלא ברשות ב"ה היה ולא אמרינן כיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה כההיא דאמרינן באלו מציאות ולא חיילי קדושין למפרע כנ"ל. ומיהו אם אמר לה תהא לי מקודשת בחלק שיש לי בבצלים אלו נראה דהויא מקודשת שהרי לא קדשה אלא באותו החלק שיתן לו ב"ה וכ"כ הר"ן וה"ה ע"ש: וראיתי בתוספי רי"ד כתוב ז"ל ואם אמר התקדש מיהא בפלג' דאית לי בגוי' כיון דכולה יהיב לה לא סמכה דעתה להאי קדושי אלא בכולי' וה"ל כמנה זה ונמצא חסר דינר ואינה מקודשת ע"כ ואינו סותר הדין שכתבתי דודאי שאם בעת הקדושין אמר כך הוי' מקודשת גמורה אבל אם אחר שנתן לה שבאו לבטל הקדושין אמר הוא לפחות מתקדש במה שיש לי שם בחלקי כיון שלא אמר לה כן בשעת הקדושין ה"ל כנותן לה מנה ואח"כ נמצא שחסר דינר ואינה מקודשת. וה"ל לדמויי נמי למקדשה בדבר שאינו שלו וק"ל

דף נב עמוד ב תוספות המקדש וכו' וא"ת מי גרע וכו' וקשה דמדברי התוס' נראה דהאומר ע"מ שאדבר לשלטון מקודשת אע"ג דלא יהיב לה מידי ולקמן בפרק האומר אמרינן בהדיא אמר ריש לקיש והוא שנתן לה ש"פ והוכיח כן במסקנא מלשון המשנה דקתני ע"מ וכו' וכל הפוסקים פסקו כן איך יתכן שנעלם זה מדברי התוס' ועלה בדעתי לומר דהכא ג"כ איירי שנתן לה פרוטה דאל"כ כיון שאין האשה הזאת מתהנה מן הקדושין אמאי תהיה מקודשת לרבי יהודה ולכך הקשו התוס' ממתני' אמאי לא הויא מקודשת אי משום דלא נתן לה מידי בקדושין כמו כן בע"מ שאדבר עליך לשלטון לא יהיב לה ולא מידי ותירצו דהתם יכול ליטול שכר ולכך מהני עם הפרוטה שנתן לה מה שאין לומר כן הכא: א"נ נראה שדעת התוס' דמלתי' דר"ל דאמר בפ' האומר דאיירי שנתן לה פרוטה לא קאי אלא אחלוקת ואעשה עמך כפועל דאל"כ הויא מלוה כל פרוטה ופרוטה שמתהנה בה וה"ל שכירות מתחילה ועד סוף אבל בדיבור ליכא למימר הכי דהא לא קמתהני בתחילת הדיבור עד שיגמור כל הדבר ולכך כל פרוטה מהני והוא הפך מה שכתב רש"י לקמן ואע"ג שכל הכרח של ריש לקיש הוא משום דקחני מתני' ע"מ וכו' נקט כן בעבור חלוקת ואעשה עמך כפועל ולפ"ז נמצינו למדים לדעת התוס' שאם אמר לאשה ע"מ שאדבר וכו' ולא נתן לה פרוטה יש לחוש לקדושין אבל הנראה יותר נכון בדעת התוס' שכוונתם להקשות למקשה דפריך התם ובשכר לא והתניא וכו' כנראה שהיה דעתו דבלי פרוטה כלל תהיה מקודשת ולדידי' מי ניחא הך מתני' דהמקדש בחלקו דלא הוי מקודשת וגם קיימ' קושי' זו לההיא תנא ברא דהתם לא בעי פרוטה כנ"ל ולפי דרך זה אין לחוש היכא דלא יהיב לה פרוטה כנ"ל והוא יותר נכון ומסקנת ההלכה אכתוב בפרק האומר במתני' דע"מ שאדבר עליך לשלטון. תוס' וכי אשה בעזרה מנין וכו' ועוד תנן פ' כל הפסולין שהשחיטה כשרה וכו' וקשה מאי דהוי שחיטה היינו מצד השחיטה עצמה אבל התנא לא איירי אם דחקה ונכנסה שם או לא דהא קתני נמי התם פסולים וטמאים ואי התם איירי בסכין ארוך וכמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה דכוותה באשה נמי ומסוטה ונזירה נמי נראה דאין כ"כ ראיה דהתם גזירת הכתוב הוא לצורך מצוה. ואפשר דכונת הקושיא היא היכי פריך מנין אפשר שהיתה נזירה וקדשה שם איברא שגם רש"י יוכל לתרץ דלא איירי תנא במלתא דלא שכיח כ"כ: ת"ל וחרבה וכו' ואי לא הוו כתיבי קראי דלעיל לא הוה מוקמינן הך קרא במרחשת כנגד מרחשת אלא מנח' כנגד עופות וכיוצא בחד מהני דלעיל דהא לא מסיימני הכי קראי

דף נג וכרב מי לא תניא קשה בשלמא לרבי יוחנן לא קשה הני תרתי ברייתות אהדדי דחדא איירי קודם חזרת רבי יהודה והאחרת אחר שחזר בו ר' יהודה אבל לרב דקאמר דעדיין היא מחלוקת קשה איך יתכן זה דהא קשו תרתי ברייתות אהדדי ההיא דצנועים בההוא דתורת כהנים וצ"ע. תוס' וקאמר וכו' וכיון דלית בה פי' לפי הפי' שדחו הוה מייתי שפיר בגמרא דאין אשה מתקדשת כיון דאין דין חלוקה כלל אבל לפירוש' שכתבו שיש דין חלוקה אלא דוקא א' על חבירו הוא שאינו יכול ליטול ממון אחר אמאי אינה מקודשת לכן אמרו דכיון דלית בה דין חלוקה אינו יכול לקדש וכו' והשתא שייכי דברי התוס' שפיר אמאי דכתבו בסמוך: פיסקא מעשר שני וכו' הרי תרומה וכו' דלא כתיב ביה לה' קשה דה"ל למפרך והא כתיב קדש ישראל לה' דקאי אתרומה לפי הקס"ד ונראה דכיון דהוא מקרא כתוב בנביאים איחרו המקשה. תוס'. איהו לא ניחא ליה וכו' מיהו ק' וכן משמע לקמן ומוקי לה כרבי יהודה וכו' פי' אע"ג דדחינן לקמן ומוקמי' לה כר"מ וכגון דיהיב ליה בטבליה מ"מ כבר אסיק אדעת המקשה דהוי כר' יהודה דהוי ממון הדיוט. והאמת שראוי היה שהתוס' יביאו ראיה מההיא מתני' דמסיק במסקנא דהוי כר' יהודה משך המינו מעשר בסלע ולא הספיק לפדותו עד שעמד בשתים וכו' דמוכח מינה דהמעשר שני שלו דהוי ממון הדיוט אלא ניחא להו לבעלי התוס' לאתויי ראיה מהמשנה ראשונה שרצה המקשה להביא סייעתא לר' יהודה וגם אפשר דלפי המסקנא מוקמינן גם ההיא