עצי חיים על מועדים צה

ליכא מ"ע דוהשיב והיכא דליכא חיוב תשלומין להגזלן הוי יאוש גרידא הפקר גמור

לב) ברש"י סתם כותים גזלו ארעתא מישראל ושמא אותו קרקע מישראל הוי עכ"ל והקשו המפורשים דמשמע דאי ליכא חשש מגזל ישראל אין לחוש לגזל עכו"ם והא ר"ה ס"ל בב"ק דף קי"ג דגם גזל הגוי אסור וא"כ יש לחוש דגוי זה גזל קרקע מגוי אחר

ונראה דהנה כתב הרא"ש במרובה אם קדש אשה בגזילה לאחר יאוש צריכה גט דרבה סבר יאוש לכל הפחות קני מדרבנן והקשה ביש"ש במרובה ס"ז הלא לכ"ע מקודשת מדאורייתא משום יאוש ושינוי רשות דאין לומר דהא קודם שנתן לידה לא הוי שלו והוא לא קנתה אלא כשהגיע לידה ונמצא כמו שקידש במה שאינו שלו דא"כ הא דטבחו ומכרו הנאמר בתורה ואיירי לחד מ"ד לאחר יאוש דאל"ה לא אהני מעשיו אלא באחר יאוש ויאוש כדי לא קנה ואז קנה הלוקח ביאוש וש"ר וא"כ תיקשה ס"ס אין זה מכירה שהרי זה המוכר לא מכר את שלו ע"ש ונלע"ד ליישב קושי' המהרש"ל על הרא"ש דהנה בפנ"י בגיטין דף ל"ח כתב הטעם דיאוש כדי לא קנה משום דכמו דאין הנגזל יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו כך אין יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו ולפ"ז י"ל דאם מכרו הגזלן לאחר היאוש דמהני המכירה אע"ג שאינו שלו של הגזלן מ"מ מהני המכירה עפ"ד הב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז דכששניהם הקדישו הגזלן והנגזל מהני ההקדש ע"ש וא"כ ה"נ כשמכרו הגזלן הוי כאלו יצא החפץ מרצון שניהם ליד הלוקח דהיינו מהנגזל ע"י היאוש דהוי כהפקר לכל אדם ומיד הגזלן ע"י המכירה וכמו דמהני הקדש בריצוי שניהם מכש"כ דמהני הקנין להלוקח ע"י שניהם, שוב מצאתי בנתיבות סי' שנ"ג סק"ג מעין זה ע"ש ומיושב קושי' המהרש"ל דבמכרו הנאמר בתורה שפיר מהני ולא אמרי' דמכר את שאינו שלו דמ"מ כיון דהוי שלו עכ"פ לענין זה כשהגזלן מכרו דמהני המכירה כיון דהוי מכח שניהם ע"י הנגזל וע"י הגזלן משו"ה קרינן בי' ומכרו וחייב עי"ז ארבעה וחמשה אבל לענין קידושין שפיר כתב הרא"ש דאינה מקודשת אע"ג דהיא קנתה להכסף קידושין ע"י שניהם מ"מ כיון דלא קנתה הכסף קידושין מיד הגזלן המקדש לבדו כי אם בצירוף שניהם א"כ האיך תהי' מקודשת דהא לא מיד המקדש לבדו נקנה לה הקידושין כ"א ע"י שניהם וה"ז דומה למ"ש התוס' בקידושין דף נ"ב בהמקדש בחלקו דאינה מקודשת והקשו שם מי גרע מהמקדש ע"מ שאדבר עליך לשלטון ותי' בתוס' דהטובת הנאה אינה משלו דהא ממון גבוה היא ע"ש וה"נ הוי כאלו הגזלן מקדשה במה שאינה כולו שלו ואע"ג דהיא קנאתה מ"מ אינה מקודשת כיון שהכסף צריך להיות משלו לבדו ולא משל אחרים ג"כ

ונמצא לפ"ז דהא דמהני לענין קנין יאוש ושיר משום דבצירוף שניהם היינו הנגזל דהגזילה שלו הוא עדיין וגם מכח הגזלן שהוא ברשותו ע"י שניהם מהני הקנין שיקנה הלוקח אבל אם הנגזל לא הי' יכול להקנות לא הוי ש"ר שיקנה עי"ז הלוקח את הגזילה מיד הגזלן וא"כ לפ"ז נלע"ד דבגזלן מעכו"ם לפי מ"ש בנוב"ק יו"ד סי' פ"א ובנתה"מ סי' שמ"ח דאע"ג דגזל עכו"ם אסור אבל מ"מ אינו מחיוב בהשבה דבעכו"ם ליכא עשה דוהשיב וע"ש דמ"מ אינה קונה הגזילה להיות שלו ע"כ וא"כ י"ל כיון דליכא עליו חיוב השבה ע"כ לא מהני גם בצירוף שניהם שיוכלו להקנות הגזילה ללוקח כיון דמשעת גזילה יצאה מרשות הנגזל לגמרי משום שהגזלן אינו מחויב להשיבו וגם הגזלן לא קנאה ע"כ גם שניהם לא יוכלו להקנותו לאיש אחר ובזה חמור נגזל עכו"ם מישראל דבנגזל עכו"ם לא מהני שינוי רשות מטעם האמור כיון דיצאה מרשות הנגזל ולא יוכל להקנותו לאחר ומיושב דברי רש"י שפי' משום דילמא גזל ארעתא מישראל וס"ל לרש"י דליל דיש חשש דילמא גזל מגוי דא"כ למאי דקאמר בגמ' דאם יש שינוי רשות מהני ואם יש לחוש גם דילמא גזל מעכו"ם א"כ לא מהני ש"ר להקנותו כיון דכבר אינו של העכו"ם ולא יוכל להקנותו דבר שאינו ברשותו וכמו שלא מהני יאוש לחודא כן גם ע"י ש"ר לא מהני דהא