עצי חיים על מועדים צד

קשה מ"ט יש לאסור ביו"ט א' לאחרים הרי קנאוהו ביאוש וש"ר [ב] כתב הב"י בחו"מ בסי' שנ"ג בשם הרשב"א שהראב"ד כתב דאע"ג דיאוש וש"ר קנו דמים מיהו בעי לאהדורי והקשה הרשב"א דבכולי תלמודא משמע דקנה קנין הגוף דאי לא הא דאמר ר"ה להני אוונכרי כי היכי דליהוי יאוש וש"ר מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקני קנין הגוף דהא אינו אלא כעין משכון דדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשין לכם עכ"ל והקשה בכפו"ת ובקצה"ח סי' שנ"ג הא כיון דגוף החפץ שלו אע"ג דצריך ליתן דמים אמאי לא הוי לכם ואין זה דימה למשכון דמשכון הוי גוף החפץ לבעלים אבל הכא אין לו לבעלים אלא דמים

ונלע"ד דהנה בהא דקרקע אינה נגזלת פירש"י וקסבר יאוש גרידה לא קני אבל יאוש וש"ר קני ואי נמי קני מצוה הבאה בעבירה הוא והקשו האחרונים לשיטת רש"י דאף דקנה מהב"ע הוא א"כ לפירוש ראשון דיאוש לא קנה א"כ מה בכך שעם שינוי רשות קני אכתי היי מתב"ע דהא רק עתה ע"י השינוי רשות נגמר הקנין ולא ע"י היאוש והוי השיר מתב"ע ועיי' בצל"ח סוכה מ"ש בזה ונראה לתרץ דהנה כתבו התוס' בב"ק דף ס"ט ד"ה כל שלקטו דלכך אין יאוש חשוב כהפקר לפוטרו מן המעשר כיון שכל אדם אסיר להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור בהן מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן לא חשיב כהפקר ע"ש ימינה נשמע היכא שאין על הגזלן חיוב תשלומין הוי יאוש כהפקר גמור ולפ"ז י"ל לשיטת הפוסקים ביאוש ושיר אין צריך להחזיר הדמים ממילא חל הקנין למפרע משעת היאוש קודם הש"ר כיון דאח"כ איגלאי מילתא למפרע שלא היתה צריכה הגזילה להגזלן לפטור עצמו דהא כשנעשה הש"ר אחר היאוש היא נקנה ללוקח לגמרי בלי שום קבלת ממון להנגזל א"כ למפרע חל היאוש מטעם הפקר עוד קידם הש"ר ומיושב קושי' האחרונים הא ביאוש וש"ר אמאי לא הוי מהב"ע ולהנ"ל י"ל דלא היי מהב"ע כא כשנעשה הקנין ע"י הש"ר ולא נעשה מקודם שים קנין אשר הוא נקנה בו אבל עתה דאיגלאי מילתא למפרע דגם קודם הש"ר נקנה ע"י היאוש ע"כ לא הוי הש"ר מהב"ע

והא תינח אי ביאוש ושיר אין צריך להחזיר הדמים אבל אם צריך להחזיר הדמים א"כ כיון דיאוש גרידא לא קני ממילא גם אם הוי אח"כ ש"ר אע"ג דקני מ"מ הוי מהב"ע כיון דרק ע"י השיר נעשה הקנין ומיושב קושי' הכפו"ת על הרשב"א דהכי קאמר הרשב"א להקשות על הראב"ד דאם צריך להחזיר הדמים ביאוש וש"ר א"כ ממילא דלא קני ביאוש למפרע ואנן בעינן ביום הראשון לכם ואע"ג דאח"כ הוי ג"כ ש"ר מ"מ כשנעשה הש"ר הוי מהב"ע וביאוש לחודא לא קני וא"כ מה אהני השיר הא בעינן לכם ואינו יוצא המצוה ע"י היאוש

והנה לשיטת הרמב"ם והפוסקים בסי' שנ"ג דביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים יש ליישב הא דמהני יאוש וש"ר ולא הו"ל מהב"ע עפ"מ דאמרי' בעירובין דף ס"ב בן נח נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון ומפרש רש"י הטעם דבעכו"ם לא כתיב והשיב והתוס' שם חלקו על רש"י ע"ש וא"כ י"ל לשיטת רש"י כשהגזלן עכו"ם וא"כ אין עליו חייב תשלומין היי שפיר יאוש הפקר גמור וקני יאוש בגזלן עכו"ם אפי' בלא ש"ר ומעתה מיישב דבאוונכרי הכא דמהני שפיר יאוש וש"ר ולא הוי מהב"ע כיון דהכא בגזלני עכו"ם מיירי וא"כ אפי' יאוש לחודא קני וע"כ מהני הש"ר אח"כ הקנין נוסף על היאוש כי היכי דלא ליהוי מהב"ע הנה אם הי' גזלני ישראל דלא מהני יאוש לחודא וגם לשיטת הפוסקים דביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים כשיטת הרמב"ם ממילא י"ל דאפי' הי' יאוש וש"ר לא מהני לצאת בהם כיון דאע"ג דיאוש וש"ר קני מ"מ הא הוי מהב"ע ומיושב דברי האו"ח שכתב דלאחרים כשר כל שבעה אבל ביום הראשון פסול אע"ג דהי' יאוש וש"ר דהא האו"ח מיירי גזלן ישראל כמו שכתב בלשונו לעיל מזה ומיהו דוקא לגנב ולגזלן ישראל וא"כ דלא מהני היאוש לחודא וע"כ ביאוש וש"ר פסיל ביו"ט ראשון משום מהב"ע ודוקא בשאר הימים כשר דלא שייך מהב"ע בדרבנן כמ"ש התוס' לעיל אבל ביו"ט ראשון אע"ג שהי' ג"כ ש"ר פסול משום מהב"ע ובגמ' דמשמע דכשר ביאוש וש"ר גם ביום הראשון משום דבגמ' בגזלני עכו"ם מיירי דקני ביאוש לחודא דבעכו"ם