עצי חיים על מועדים צג

ולכאורה י"ל בפשיטות גם בלא דברי המג"א הנ"ל דלהכי לא אזלינן בממון בת"ר עפ"ד התוס' בכתובות דף מ"ז דלא אמרינן בלוקח חפץ ואירע בו אונס כגון שקנה בהמה ונטרפה דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח משום דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת המקנה שלא הי' מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ע"ש וא"כ י"ל דה"נ אע"ג דהלוקח אומר שקנה לרדיא דרובא לרדיא זבין מ"מ כיון דלהמוכר לא אמרי' דתליא ברוב כיון דלחלק הנשאר לא אמרי' דמה דפריש הוא מהרוב א"כ ממילא המקח קיים כיון דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו כי אם ג"כ בדעת המקנה, אמנם בנובי"ק יו"ד סי' ס"ט כתב דגם לדברי התוס' אם היי אומדנא גדולה מהני אפי' בדבר שתליא בדעת שניהם וליקח פרה ונטרפה שאני שאין כאן אומדנא גדולה וכמבואר מדברי התוס' דאנן סהדי שבאותו ספק הי' רוצה לכנוס ע"ש וא"כ י"ל דרובא לרדיא הוי אומדנא גדולה כיון דרוב העולם קינים לרדיא ועי' בנוב"י שם שמחלק עוד חילוקים בדברי התוס' ולכן הוכרחתי לחלק עפ"ד המג"א דבין שני בני אדם אם לא מהני הביטול לאחד גם לשני לא בטיל

והשתא הכי י"ל בדברי הגמ' דאמרי' לחלק בין פרוש כולהו לפרוש מקצתיי' דהנה גם בפרוש מקצתיי' כבר כתב הה"מ דלא הוי קבוע וה"ז דומה למה שאמרו גבי חניות ובנמצא הלך אחר הרוב ע"ש אמנם י"ל דהחילוק הוא דבפרוש מקצתיי' דהקבועות נשאר במקומו וכיון דבשום פעם יוכל להיות דיש לדון עליו אם הנפרש ממנו הוא מהרוב והא לגבי חלק הנשאר לא אמרי' כל דפריש מרובא פריש וא"כ כיון דלא אמרי' לגבי חל הנשאר דאזלינן בתר רוב ממילא לא אזלינן בתר רוב גם למאי דנפרש ודמי לביכורים כנ"ל והכא ג"כ חלק הנפרש וחלק הנשאר הוא בין שני בני אדם אבל בפרוש כולהו א"כ כל התערובות הוא חלק הנפרש ועל הכל י"ל כל דפריש מרובה פריש ומשו"ה הולכין בפריש כולהו אחר הרוב

והנה בתינוק הנמצא ויש ספק אם הוא ישראל או עכו"ם בין בעיר שרובא עכו"ם או רובא ישראל מ"מ על העיר עצמו אין לדון עליו דבר דהא ניכר הוא במקומו מי הוא בעיר ישראל או עכו"ם אלא דעל התינוק הנמצא יש לדין עליו כיון דיש ספק אם הוא ישראל א"כ בזה שפיר י"ל כל דפריש מרובא פריש כיון דעל חלק הנשאר אין שום מקום לדון עליו וא"כ בתינוק אע"ג דהוי כפריש מקצתיי' כדברי הכפ"ת הנ"ל מ"מ לדינא הוא כפריש כולהו ויש לילך בזה אחר הרוב ומיושב דברי הרמב"ם דס"ל בתינוק דברוב עכו"ם אין מפקחין משום דבתינוק אע"ג דהוי כפריש מקצתיי' מ"מ כיון דאין דנין על חלק הנשאר הולכין בי' אחר הרוב כאלו הוי פריש כולהו, ומיושב קושי' הלח"מ דמשו"ה כתב רבינו בתשובה דר"י פליג עם שמואל וס"ל לשמואל דגם בפריש כולהו אין הולכין בת"ר בפיקוח נפש דהא בתינוק דאין נפ"מ על חלק הנשאר והוי הדין כפריש כולהו ואפ"ה ס"ל לשמואל דאין הולכין בת"ר ומשו"ה כתב הרמב"ם דר"י פליג על זה וס"ל דבכה"ג דהוי כפריש כולהו הולכין בת"ר ושמואל דס"ל בתינוק דאין הולכין בת"ר אע"ג דהוי כפריש כולהו מוכח מזה דשמואל ס"ל דגם בפריש כולהו אין הולכין בתר רוב

סוגי' דאוונכרי

לא) מסכת סוכה דף ל' בסוגי' דאוונכרי א"ל רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מכותים לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו מ"ט סתם כותים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת הלכך לגזזוה אינהו דלהוי יאוש בידי' ושינוי רשות בידייכו ס"ס כי גזזו אוונכרי ליהוי יאוש בידי' ושינוי רשות בידן ל"צ בהושענא דאונכרי גופייה' והנה באו"ח ס' תרמ"ט לולב הגזול פסול יש פוסלים כל שבעה ומיהו דוקא לגנב וגזלן עצמו אבל לאחרים כשר בשאר הימים ומשמע דביו"ט א' אסור אפי' לאחרים אע"ג דאיכא יאוש ושינוי רשות ותמה הכפ"ת מהא דקאמר ס"ס כי גזזו אוונכרי ליהוי יאוש בידייהו וש"ר בידן הרי דיאוש וש"ר קונה אפי' ביו"ט א' דאלת"ה דילמא אמר כך בשביל יום א' ותו