אתוון דאורייתא כה

הוא רק מפאת קדושת ההקדש וע"כ המים הללו שאין בם קדושה וכנ"ל ע"כ שפיר אין בהם מעילה והביא שם הקצוה"ח ראי' לזה מהא דאמרי' ( בזבחים דמ"ה ע"א) דלר' קדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין בהו ע"ש אלמא דאע"ג דקדשי עכו"ם של גבוה הן שהרי עכו"ם נודרין נדרים ונדבות כישראל וא"כ וודאי שמה שהעכו"ם מקדיש הוא קנוי לגבוה עכ"ז אין מועלין בו ועל כרחך הטעם דהמעילה מפאת הקדושה היא באה וקדשי עכו"ם נהי דקכויין לגבוה עכ"ז אין בהם קדושה שאין קדושה רק בדבר שהקדישו ישראל עכת"ד שמה ולפי"ז שוב נסתלק מה שכתבנו דהואיל ואיסור הקדש מפאת השם בעלים בא במה שהגבוה בעליו וע"כ כיון דהשם בעלים לא בטל דממונא לא בטל ה"ה דהאיסור לא בטל דז"א דנהפוך הוא דאיסור ההקדש ענין אחר הוא שהוא מפאת הקדושה והקדושה איננה מפאת הקנין והשם בעלים וכנ"ל וע"כ ר"ש לטעמי' דס"ל בש"ס זבחים הנ"ל דקדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין וכנ"ל וא"כ ס"ל דהקדושה בהקדש איננה באה מפאת מה שהוא של גבוה רק מפאת שהקדישו ישראל וכנ"ל וא"כ שוב אין האיסור של הקדש נגרר אחרי הממון וע"כ שפיר ס"ל דהקדש בטל מה"ת ורק מטעמא דדשיל"מ ומדרבנן הוא דלא בטל וכמבואר בש"ס ביצה שם דאיסור שאינו בא מחמת הממון כגון חתיכת נבילה של ראובן שנתערבה בשחוטות של שמעון שפיר בטל האיסור נבילה אע"ג דממונא לא בטל להחשב גוף החתיכה של שמעון וזה בעבור שאיסור נבילה הרי אינו בא מכח הממון ומפאת היות החתיכה של ראובן וע"כ איננו נגרר אחריו לענין ביטול ע"ש אבל רבא אליבא דר' חסדא בפסחים שם י"ל דסובר כר' יוסי דזבחים שם דפליג אר"ש וס"ל דקדשי בדק הבית אפי' דעכו"ם מועלין ורק בקדשי מזבח גזה"כ הוא ע"ש אלמא דאעפ"י שאין העכו"ם בכוחו לתת קדושה על הדבר וכנ"ל עכ"ז הואיל ובכוחו להקנותו לגבוה שהרי הוא שלו ויש לו בו זכות הבעלים וע"כ זה הזכות הוא יכול להקנות לגבוה ג"כ ושוב ממילא הוא קדוש ומועלין בו הואיל ונעשה ממונו של גבוה וא"כ לר' יוסי שפיר קדושת ההקדש באה מכח הממון ושפיר תלוי זה בזה וא"כ שפיר ס"ל לרבא אליבא דר"ח דאיסור הקדש אפי' באלף לא בטל מטעמא דממונא לא בטל וה"ה לענין שבח עצים בפת שפיר ס"ל דכיון דלענין ממון יש שבח עצים בפת ע"כ בהקדש גם לענין איסור שבו יש שבח וכו' וכנ"ל ודו"ק. והנה מה שהקשה התוס' במעילה דכ"א ע"ב אהא דתנן דפרוטה של הקדש שנפלה לתוך כיסו כיון שהוציא את הראשונה מעל והקשו ע"ז דמדוע אין הפרוטה של הקדש בטילה ברובא ע"ש ולפמ"ש י"ל בפשיטות דהך מתני' אתיא אליבא דר' יוסי ולדידי' הקדש אפי' מה"ת לא בטל וכנ"ל ושפיר תנן שם דמעל ומייתי קרבן מעילה ולפי"ז ידוקדק עוד הא דאמר רבא בסוגי' דפסחים הנ"ל בסתמא דהקדש אפי' באלף לא בטל דאי מטעמא דדשיל"מ הא רק במינו לא בטל ואלו מסתימת לשונו נראה דבשום פעם הקדש לא בטל ואפי' באינו מינו אבל לפמ"ש ניחא ודו"ק בכ"ז והנה ראיתי בס' שב שמעתתא בשמעתתא ו' פ"ד שאחרי שהוכיח שם דנהי דבמעיד להוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה חשיב הוצאת ממון ואין ע"א נאמן בו עכ"ז להיפוך במעיד להוציא אמי גבוה לרשות הדיוט לא איכפת לן בהקדש משום תו ממון שבו אלא משום תורת איסור שיש בו ולכן אמרי' בי' פ"א נאמן באיסורין היכא דבידו כמו שאומרים כן בשאר אסורין כתב וז"ל וכן נראה מדברי תוס' מעילה דכ"א בהא סלע של הקדש (ט"ס וצ"ל פרוטה של הקדש ויש אפקואא בזה כמו שיבואר לפנינו בס"ד) שנפל לכיס מלא מעות והוציא אחת דמעל מספיקא והקשו תוס' דליבטל ברובא ע"ש [ומאי קושיא הא קי"ל דממונא לא בטיל וכדאי' בביצה פרק מטילין הרי שנתערב לו קב חיטין בעשרה קבין של חבירו הלה וחדי ע"ש ואע"ג דשם אמרי' דאיסור תחומין שבו שפיר בטל ע"ש בסוגי' (זה תלוי בחילוף הגירסאות אשר שם עש"ה בראשונים דלפי הדעות דלא גרסי שם בגמ' וטעמא מאי נשארת סברת הגמ' גם לפי האמת דאיסור תחומין לא בטל מפאת דממונא לא בטל עש"ה) היינו משום דאיסור תחומין הוא איסור בפ"ע ואינו תלוי באיסור גזל דאפי' השאיל לו כליו נמי הוי כרגלי הבעלים בין השמשות אבל גבי הקדש איסור מעילה הוא תלוי במה שמעל בנכסי גבוה וא"כ היכי שייך ביטול כיון דממונא לא בטל הרי מעל מספיקא בממון גבוה אלא על כרחך צ"ל דבנכסי גבוה לעולם אין דנין בו תורת ממון רק תורת איסור שבו ודו"ק עכ"ל השייך לענינינו והנה מאי דדייק מתוס' מעילה הנ"ל עדיפא מיני' ה"ל למידק מש"ס נדרים הנ"ל דחשיב הקדש בין הדברים שאינם בטילים מטעם דשיל"מ ולא קאמר דמה"ת אינו בטל משום דממונא לא בטל ואולם לפי מה שכתבנו גם מש"ס נדרים הנ"ל לק"מ וכנ"ל

והנה הספק אשר הזכרתי בענין איסור הקדש אם הוא אך מסבת הקנין דהואיל ושל גבוה הוא ע"כ יש בו קדושה ואסור ומועלין בו או דילמא הקדושה דבר בפ"ע היא דהואיל והקדישה ישראל בדבורו ואמר ה"ז הקדש חלה עליו קדושה ואין הקדושה תולדת הקנין דשני ענינים שונים הן הקניין והקדושה דמשכחת קנין גבוה ואין בו קדושה למעול כגון הקדיש בור ונתמלא מים וכו' וקדשי עכו"ם וכנ"ל והנה ראיתי עוד להרחיב הדיבור בזה ולברר הספק הזה ביתר שאת בס"ד וחומר ראשונה דגוף איסור מעילה באמת יש להסתפק בו אם הוא מפאת איסור גזל שגוזל את הגבוה או הוא מפאת בזיון הקדושה ואם דלהקצוה"ח ז"ל פשיטא לי' דהוא מתורת קדושה ואיסור ולא מטעם ממון וגזל עכ"ז בעניותין יש מקום ספק בזה וע' בב"ק דכ"א ע"א תוד"ה כהדיוט שכתבו דאע"ג דבחצר דלא קיימא לאגרא פטור בהדיוט משכר אם דר בו עכ"ז בהקדש חייב ע"ש וכן איתא עוד בב"מ דצ"ט ע"ב שאם גזל חביצא דחמרי ויש בה חמשים תמרים ואגב הדדי מדרבנן בכ' ככי חדא (הלוקח יחד אינו נותן בהם אלא מ"ט פרוטות) חדא חדא מדרבנן בנ' (שהמוכרם אחת אחת לוקח בהם כ' פרוטות) אזי להדיוט משלם חמשים נכי חדא (כמו ששוים כשהם נמכרים ביחד ואין מדקדקין להחמיר עליו) להקדש משלם חמשים וחומשייהו דדין גבוה לאו כדין הדיוט דמי עש"ה ומוכח קצת דאין האיסור מפאת גזל ובתורת ממון ורק האיסור הוא מפאת בזיון הקדושה וע"כ דין גבוה לאו כדין הדיוט דמי כיון דלאו מדין ממון קאתינן עלי' וע"כ ג"כ חייב אף בחצר דלא קיימא לאגרא דאעפ"י שאין בו משום דין ממון כיון דזה נהנה וזה לא חסר הוא ובכה"ג אין בו מתורת ממון עכ"ז בהקדש שפיר חייב מפאת שביזה הקדושה שבו דבזיון הקדושה הוי גם בכה"ג אולם י"ל דעכ"ז רק מטעם גזל הוא אלא שהחמירה תורה בגזל גבוה מגזל הדיוט לאסור גם בכה"ג וע"כ גם מהא אחייב במעילה חומש ואשם משא"כ בהדיוט ג"כ אין ראי' שאין האיסור משום גזל דז"א דשפיר י"ל שהוא מטעם גזל אלא דגזל גבוה חמיר טפי ואינו מתכפר רק בהבאת חומש ואשם מלבד תשלומי הקרן וע"ע בש"ס (כריתות די"ח ע"ב) דפריך מדוע מצטרפין חצי פרוטה לפני יוה"כ וחלי פרוטה לאחר יוה"כ במעילה לחייב קרבן מעילה הא כיפר עלי' יוה"כ