עטרת חכמים חלק ב רסד

דחשוד הוא ואיל"מ אף היכא דאי"ל מגו וא"כ נסתר תירוץ הנ"ל על קושי' התוס' הנ"ל ד"ה אי אמרת

ואגב אמינא דאפשר לומר דגם כוונת רש"י הוא כפי' הריב"ם. וה"ז לשון רש"י ד"ה לישתבע כו' והא ל"ל לשתבע דדידי' חטף שאין זו שבועה המוטלת עליו ע"כ צריך ביאור מה בכך שאין זו שבועה המוטלת עליו הא ס"ס נשבע וכיון שנשבע אי"ל מיגו דאי בעי הוי נשבע שלא חטף וכן מקשה הר"ן אחר שמסיים בפירש"י שסברת רש"י כדברי ריב"ם ונ"ל שמי שאינו נשבע השבועה שמחויב אין לפטרו במגו ומתחייב בתשלומין ע"כ בנסכא אף כשנשבע שדידי' חטף פעל בשבוע' זו שיהי' לו מגו דאי בעי הי' נשבע שלא חטף דמה לי שבועה זו או זאת כי שניהם בחומר א' מ"מ הי' מחויב תשלומין אשר עליו כיון שאינו נשבע השבועה שחייבתו התורה ולזה כתב רש"י שאין זה שבוע' המוטלת עליו ומה שפוטרין בנפקד בטענת החזרתי במגו דנאנסה אף שאינו נשבע שבועת התורה דהיינו נאנסו י"ל כמו שמתרץ התוס' והר"י בשיטות הריב"ם וכנ"ל דכ"ז שאינו טוען נאנסו אין חיוב שבועה זו ואני הוספתי עוד לתרץ בפשיטות דבפקדון כשנשבע שהחזיר הפקדון להנפקד הוי כנשבע שבועות התורה דהא כוונת השבועה שעל השומר לישבע כשנאבד ממנו הוא לאמת שאין הפקדון ברשותו שלא נאבד ממנו בפשיעתו והרי גם כשהחזיר הפקדון להמפקיד בעצמו כן הוא שאין הפקדון תחת יד הנפקד ולא פשע בכלום והוי בכלל מאתים מנה כ"כ כשישבע שהחזיר הפקדון כלול בו ממילא גם שבועת התורה שעל השומר לישבע באבידת הפקדון באונס שעצמותו אינו רק לאמת שאין הפקדון בידו ולא נתחייב בתשלום דמים מצד איזה פשיעה ואעכו"כ שלפי"ד יצא הפקדון מרשותו ובא ליד הנפקד כי החזיר לו לידו אבל בנסכא כשנשבע שדידי' חטף הוא להיפך מהשבועה שחייבה התורה לישבע נגד העד דהיינו שלא חטף ע"כ עליו לשלם כי אינו נשבע שבועה שחייבתו התורה

והנה לפי"ד הנ"ל בחשוד מב"מ חייב לשלם אף שיש לו מגו דלאפטורי מממונא אמרי' אף מגו דהעזה מ"מ כיון שיש עליו חיוב משבוע' שהי' מוטל עליו לישבע אם לא הי' חשוד קם הדין משואיל"מ ולא מיפטר במגו כדעת הריב"ם אבל עדין יש להקשות הא תינח לדידן דפסקינן כר"א אבל לשמואל דל"ל מתושאיל"מ והטעם במשנה דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא מצד תקנת חכמים דקנסו לחשוד כמ"ש בחידושי הרשב"א ובודאי דלא שייך למיקנס בחיוב תשלומין רק אם יש לתלות דהוא משקר אבל היכא דיש לו מגו דהמגו מעידה שהוא אינו משקר בודאי אין לחייב את החשוד וכי בשביל שעשה עבירה שעליו נעשה חשוד יפסיד ממונו בכדי א"כ לקתה מדת הדין במה שמחייב את החשוד במב"מ שישלם דהא כיון שמחויב לשלם שבה מגו דידי' דאי בעי כ"ה להיות מגו לאפטורי מממון וכוון דאי"ל מגו הדין להאמינו וא"כ הוי תרי הפכים בנושא א' מה שמחייבין אותו לשלם מתאמתין דבריו בכח המגו אשר לו ויש לחזק הקושי' דמה הועילו חכמי' בתקנתן שקנסו חשוד שישלם הא יהי' בידו לכפור הכל ולא יתחייב כלום וא"ל מסתמא לא יעשו כן דסמכו חכמים שלא יעיז לכפור הכל דהא גבי ממון אמרינן מגו דהעזה א"כ ע"כ צ"ל דדרך בני עושה עול להעיז למען ירויחו ממון ע"כ צ"ל דלפי מה דאסיק רבה הסברא דאישתמוטי אשתמיט מחזיקין כל מב"מ וכופר במקצת שבעמדו לפני ב"ד אין דעתו שלא ישלם כ"א להשתמט לזמן מה עד שיהי' לו לשלם בהרווחה וע"כ לא מצינו מגו דהעזה בממון אלא היכא דלא שייך אישתמוטי כמו בעיזי דאכלי חושלא או בשדה זו של אביך היתה דאם דעתו של זה לשלוח יד בממון חבירו הי' מעיז להרווחת הממון אבל היכא שאין דעתו לממון רק לאשתמוטי לא הוי בכלל לאפטורי מממון ולא יעיז בשביל זה לכפור הכל וא"כ גבי חשוד מב"מ אם הדין שיחויב לשלם מ"מ ל"ל מגו דלמא אין דעתו רק לאשתמוטי לשעתו ולכך לא יעיז לכפור הכל ובפרט לפ"ד הרשב"א בתשובתו ח"ג סי' רע"ג שכ' בזה"ל כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו כ"כ יעיז ויעיז בכל טענה ואפילו בטענת מינך זבינתי' ויש לנו כיוצא בזה בפרק ח"ה גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא יעו"ש שוב מצאתי בקצה"ח סי' פ"ב בכללי מגו אות י"ד שכ' ג"כ עפי"ד הרשב"א הנ"ל דהיכא דאמרינן אשתמוטי לא הוי העזה כ"כ ולא אמרינן גבי' מגו דהעזה אמנם לשון הר"ן בסוגיא דקציצה נראה שהחילוק בין מגו דהעזה לאפטורי משבועה ובין מגו דהעזה לאפטורי מממון הוא משום שמגו דהעזה הוא מגו גרוע ולכך לא הוי לאפטורי משבועה אבל לאוקמי ממון מועיל אף מגו גרוע וא"כ צ"ל כנ"ל דחשוד מב"מ שדנין אותו בחיוב תשלומין הרי יש לו מגו דאי בעי כ"ה ולאוקמי ממונא מועיל אף מאינו מעיז למעיז ולפי מה שבארתי לעיל לשיטת הרץ שלא נחית לתירוץ של הריב"ם מועיל מגו אף היכא דשייך בי' דין מתושאיל"מ ושאני בנסכא דאיכא ע"א גם הוא עצמו כ' בפי' המשנה דכל הנשבעין דבחשוד מב"מ שכנגדו נשבע ונוטל דהשבועה הוא לחומרא על התובע מתק"ח דמדאורייתא מחייב חשוד מב"מ לשלם מדין מתושאיל"מ וקשה כנ"ל וצ"ע: חדושי מסכת חולין [דף ט' ע"ב] תוס' ד"ה התם הילכתא גמירא לה כו' וא"ת ומסוטה היכי מצי למילף והא סוטה אית לה חזקת טהרה וי"ל כיון דקינא לה ונסתרה יש רגלים לדבר ואיתרע לה חזקתה וא"ת כל ספק טומאה ברה"י מנ"ל דטמא היכא דאיכא חזקת טהרה אי מסוטה הא איתרע לה חזקה. וי"ל דגמרינן שפיר מסוטה דעשאה הכתוב כודאי ולא מוקמינן לה אחזקתה ע"כ תרוצם של התוס' דחוק כמובן דאכתי קשה דילמא משום דאיכא רגלים לדבר עשאה הכתוב כודאי ונלע"ד לתרץ בתירוץ מרווח מדעשאה הכתוב ספק סוטה ברה"י כודאי יש הוכחה גמורה דלא אזלינן בתר חזקה אף היכא דליכא רגלים לדבר דאי' במס' נדרים דף צ' ע"ב במשנה בראשונה הי' אומרים שלש נשים יוצאת ונוטלות כתובה האומרת טמאה אני לך כו' חזרו לומר שלא תהא נותנת עיני' באחר ומקלקלת על בעלה. האומרת טמאה אני לך תביא ראי' לדברי' וכ' הר"ן בזה"ל ואיכא למידק כיון דמדינא באומרת טמאה אני לך מיתסרא אבעלה כמשנה ראשונה משום דלא תהא נותנת עיני' באחר האיך התירה וכי איסור שבה להיכן הלך כו' ואחרים תרצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני דמדינא ודאי אין אשה נאמנת להפקיע א"ע מבעלה שהיא משועבדת לו אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה תקינו במשנה ראשונה שתהא נאמנת דאי לאו דקושטא קאמרה לא הוית מזלזלא נפשה למימר הכי. וכי חזי רבנן בתראי דאיכא למיחוש שלא תהא נותנת עיני' באחר אוקמוהו אדינא ע"כ היוצא מזה דמדינא דאוריית' אף בטענת טמאה אני לך אינה נאמנת ואף למשנה ראשונה לא הי' ביד האשה שתפקיע א"ע מבעלה כ"א מצד תקנת חכמים והתקנה עצמה לא הי' רק מטעם שאמדו חז"ל שאם לא זינתה לא היתה מזלזלת א"ע לומר בעצמה שזינתה. לפי"ז קשה דלפי דינא דאורייתא אין לחשוב רגלים לדבר שזינתה דהא יכול להיות שעיני' נותנת באחר ולא הי' לה מציאות בדינא דאורייתא להפקיע א"ע מבעלה אם לא במה שנסתרה אחר הקינוי שבזה אסורה עליו עד להשקות מים המאררים ובידה לומר איני שותת ותצא מבעלה וי"ל שיכול להיות שסתירתה הי' לערמה כדי שתפקיע א"ע מבעלה ותו ליכא כלל רגלים לדבר שזינתה ואמאי מרעינן חזקתה

ליישב קושי' זו אקדים לשון הרמב"ם פי"ח מהלכות א"ב דין ט' אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שבארנו הרי היא אסורה לכל כהן אחר שימות בעלה שהרי הודה שהי' זונה ואוסרה עצמה ונעשית כחד"א. וכ' הראב"ד בזה"ל אע"פ שאמר דבר חכמה אין שמועתו מכוונת שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי למה אינה נאמנת והלא לא הודית על עצמה הודאה לאסור ולא נתקבלה דברי' ע"כ יעו"ש וכ' המ"מ בזה"ל ומ"ש הראב"ד שאם נתנה אמתלא לדברי' שאמרה כן כדי שיגרשנה בעלה שהיא נאמנת ואפשר לומר שאין לסמוך על דברי' דהא בעלה לא הי' מצווה לגרשה כו' אין דברי' כלום עכ"ל. ולדעתי נראה שגם הראב"ד מודה לסברת המ"מ רק שדעתו אף שאינה נאמנת מ"מ כיון שמבואר בירושלמי שראוי לבעל נפש להחמיר על עצמו להוציאה כשאמרה בעצמה טמאה אני לך. ע"כ אכתי יש מקום לאמתלא שתוכל לומר אף שידעה שמצד הדין א"צ הבעל להאמין לה מ"מ סברה לצאת י"ש יוציא אותה בעלה בגט אבל כשאינה פועלת באמירתה כלום גם הראב"ד מודה שאין מקום לאמתלא וכדברי המ"מ הנ"ל לפי"ז בנסתרה ברה"ר כיון שאמרה התורה שהיא מותרת לבעלה ואינה צריכה לשתות מים המאררים וא"צ הבעל להוציאה. ועכ"ז הסתירה א"ע אחר שקינא לה בעלה שפיר יש רגלים לדבר שזינתה בשעת הסתירה דאין לומר שמא לא זינתה ולא הסתירה א"ע רק כדי שתפקיע א"ע מבעלה הא הסתירה ברה"ר אינה מפקעת