עטרת חכמים חלק ב רסב

בשטר דאל"כ אכתי אי"ל מנו שהי' בידו לכפור הך דהודאה ובאפס הודאה במקצת ליכא שבועה על קמ דנאנסה וכיון שכן שמוזכר בשטר הך דהודאה הו"ל הודאת שע"ק ואמאי גורר שבועה על הך דנאנסה וי"ל דכיון דליכא חיוב תשלומין בשומר כ"ז שהבהמה בעינא אצלו לא מיקרי הך דהודאה שע"ק דלמה ישתעבדו קרקעותיו של הנפקד בעוד הבהמה קיימת וישנה בהשבה ושייכא לבעלים בכ"מ שהוא כי אין נכסיו של השומר משועבדים אלא משעת אונסין ולמפרע כדאי' באס"ז ובריטב"א בב"מ דף צ"ח יעו"ש באריכות

אמנם אכתי קשה למ"ד הילך פטור שהטעם כדאי' ב"מ דף ד' ע"א דהני זוזי דקמודי בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ומקשה הגמ' שם בדף ה' ע"א מהא דתניא רמב"ח ארבעה שומרין צריכין הודאה במקצת וכפירה במקצת כו' לאו דא"ל הילך ומתרץ לא דא"ל ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה וא"ל חדא להד"מ וחדא מתה באונס וחדא בפשיעה דבעינא שלומי לך ע"כ הרי דלמ"ד הילך פטור ולשיטת רמב"ח כנ"ל צ"ל דהך הודאה מתה בפשיעה וכיון שיש להמפקיד שטר שנזכר פרה דהודאה יש עליו שע"ק הוי שע"ק והודאות קרקעות לא הוי הודאה וגם מצד שע"ק הוי הילך א"כ נשאר הקושי' ש"ש דחייב רחמנא המ"ל ואף דאפקיד בשטר ליכא לחייבו שבועה דממ"נ אם הך דהודאה נזכרת בשטר הוי שע"ק וגם הילך מצד השיעבוד ואין עליו שם הודאה ואם אינה מוזכרת בשטר רק הך דנאנסה הי' בידו לכפור בהך דהודאה ולא יהי' עליו חיוב שבועה כלל ומעתה י"ל שז"כ רמב"ח שקרי עלי' דרב ששת הפסוק וישם דוד את הדברי' האלה בלבו רמז בזה שרב ששת שם על לבו שלשיטתו דסובר דהילך פטור א"א לומר דהלכה כשמואל דבשכרו שלא בעדים נאמן במגו דא"כ נשאר קשה ש"ש המ"ל דלדידי' ליכא לתרץ בדאפקיד בשטר וכנ"ל ועלתה לו לר"ש ששמע מרבה ב"ש דתני שכיר כו' דנשמע מזה דלא כשמואל משכחת ש"ש בלא אפקיד בשטר

ועפ"י הנ"ל יש להשיב מה שתמיה שם בב"מ דף ה' שמתרץ הגמ' לא דא"ל ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה כו' דל"ל להגמ' לאוקמא שהמפקיד טוען ברי והכי הו"ל להגמ' לומר דאמר ג' פרות מסרתי לך. ונ"ל דהלה יש שיטות שונות בדין מגו לאפטורי משבועה יש סוברים דל"א כלל לאמ"ש ויש סוברים דרק מגו דהעזה ולאפטורי משבועה לא אמרינן אבל מגו דהעזה לאפטורי כיון שהוא להחזיק ממון אמרי' אף דהוא העזה כדמוכח בהני עיזי דאכלי חושלא ולדברי כולם לפי המסקנא יש דין שומרין אף בלא אפקיד בשטר וסוגי' דהכא דמתרץ דאפקיד בשטר דחוי' בעלמא הוא ואע"ג דמועיל מגו בשכרו שלא בעדים הטעם כיון שאין השבועה על הבעה"ב רק מצד תקנה ובמגו כ"ד אוקמא אדינא כו מסקנת הר"ן והרשב"א ואני בארתי במ"א באריכות שא"ש סוגי' דהכא דלרמב"ח לשיטתו שם דבעינן ג' פרות באמת לכאורה לא משכחת ש"ש אלא באפקיד בשטר בהקדם דברי הר"פ שמובא גם באס"ז לב"מ דף ה' לרמב"ח דבעינן ג' פרות ע"כ השבועה מצד כפירה והודאה ככל דין מודה במקצת ושבועות נאנסה הוא מצד גלגול שבועה. והנה ידוע שיטת הנ"י לב"מ בסוגי' דר"ח קמייתא בשם הקדמונים לסברא פשוטה דהיכא שא' טוען מחבירו יותר על המגיע לו כגון שיש לו אצלו נ' והוא טוען אותו ק' ביד הנתבע להעיז נגדו ולכפור גם החמשים שמגיע ממנו דנגד המעיז לתבוע בשטר יכול הנתבע להעיז ולכפור הכל וא"כ שפיר קשה לרמב"ח ב"ש המ"ל כלומר למה הוצרכה התורה שהשומר נשבע מצד גלגול שבועה על הך שטוען נאנסה נימא שלא ישבע רק על דכפירה וממילא יופטר בשבועה על הך דנאנסה בממ"נ אי ישבע בשקר על הך דכפירה הרי הוא רשע לישבע בשקר ולמה יתן לו עוד שבועה על הך דנאנסה ואם באמת ישבע הרי תבעו התובע בשקר פרה אחת יותר מכפי שמסר לו דבאמת לא מסר לו אלא ב' פרות והוא תבעו ג' בשקר וכיון שתבע בשקר היה ביד הנפקד לכפור הכל ולא הי' עליו שם שבועה והקשה רבא שפיר לרמב"ח ש"ש דחייב רחמנא המ"ל דלדידי' לא הוי מגו דהעזה ולכך הוצרך לתרץ דמשכחת דאפקיד בשטר ויעוין תוס' ב"ק דף ק"ז סוף ד"ה עירוב שמבואר מדבריהם שם דבאמת לרמב"ח ליכא ש"ש כ"א באפקיד בשטר גם בר"ן כתב להדי' דרמב"ח סבר כן לדינא דאין שבועת שומרין כ"א באפקיד בשטר כי מגו מעלי' הוא אמנם אם נאמר דאף היכא דליכא העזה ל"א מגו אפטורי משבועה יש לדחות הקושי' דש"ש המ"ל ולתרץ דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן

אמנם לכאורה ז"א דהנה כבר בארתי במ"א שמה שמחולקים הפוסקים אי אמרינן מגו לאפטורי משבועה י"ל שתלוי בפלוגתא רבה ור"י בב"ב דף ל"ב ע"ב אי אמרינן מגו להוציא דלרבה דאמרינן מגו אף להוציא ממון עאכו"כ שיועיל מגו לאפטורי משבועה דהרי עד המסייע שאינו נאמן לממון נאמן לשבועה ק"ו מגו שמועיל להוציא מכ"ש שיועיל לפטור משבועה אבל למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא רק להחזיק שפיר י"ל דלא אמרינן מגו אלא להחזיק ממון בחזקת הבעלים משא"כ לאפטורי משבועה וכן מורה לשון הר"ן בסוגיא דידן. ולפי"ז י"ל דרבה לשיטתו דסובר דאמרי' מגו להוציא הרי דמחשב מגו כעדים ומכ"ש שמועיל לפטור משבועה ע"כ פריך שפיר מ"מ אמרה תורה מב"מ הטענה ישבע אבל לדידן לשיטת הפוסקים דהלכה כר"י י"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולפ"ד הנ"ל י"ל כיון דהיכא דאיכא ברי ושמא אמרינן מגו אף להוציא אפילו בברי גרוע כדמוכח בסוגיא דמשארסתני נאנסתי כמו כן מהראוי שבברי ושמא יועיל מגו גם לאמ"ש וכיון שסתם שומרין בברי ושמא שהמפקיד טוען שמא והנפקד טוען ברי שפיר הקשה רבא שיופטר משבועה ע"י מגו דבו"ש י"ל מגו אף לאמ"ש וצ"ל דמגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן אף בברי ושמא וזה לא יתכן לתרץ אליבי' דרמב"ח דלדידי' לא הוי מגו דהעזה וכמ"ש לעיל ע"כ הוצרך לתרץ דאפקיד בשטר אבל לדידן דלא סברינן כרמב"ח ולא בעינן ג' פרות שפיר משכחת ש"ש אף בלא אב"ש דמגו אינו מועיל דהוי מגו דהעזה

היוצא מזה דרמב"ח דמצריך ג' פרות אף לפי מסקנא צריכין להחזיק כפי האוקמתא כאן דאב"ש וא"כ נשאר קושי' הנ"ל דהא בכ"ה הוי ש"ק וצ"ל דמיירי דקיימא הך פרה דהודאה וכ"ז שהוא בעינא ליכא שע"ק ולזה מקש' הגמ' שפיר בב"מ דף ה' למ"ד הילך פטור ולרמב"ח מאי לאו דא"ל הילך דהא לרמב"ח ע"כ מיירי שהוא בעין דאל"כ לפטור מטעם הודאת שע"ק דהא לדידי' צריכין לאוקמי דאב"ש וכיון שהוא בעין הוה לי' הילך בכ"מ שהוא

אמנם אם נאמר דבשבועת שומרין מיירי שהמפקיד טוען ברי שפשע והוי ברי וברי ושאין אומרים בו מגו להוציא וי"ל שגם מגו לאב"ש לא אמרינן וא"כ אף בלא אב"ש יש חיוב שבועה וכיון שכן צריכין לאוקמא דאב"ש תו לא צריכין לומר דפרה דהודאה הוא בעינא וז"כ הגמ' לא דא"ל ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה כלומר דמיירי בבו"ב וכיון שכן ל"צ לומר דאיירי באב"ש דבו"ב ל"א מגו לאמ"ש ואין עוד הכרח לומר דמיירי שהפרה דהודאה הוי בעינא אלא מיירי שמודה שמתה בפשיעה ובעי לשלומי דמים וליכא הילך

ודע דבש"כ חו"מ סי' ע"ב ס"ק קט"ו אי' דשבועת שומרין ליכא רק בטוען המפקיד שמא ומדברי הגמ' הנ"ל דבמתו כולהו בפשיעה נשמע שלא כדבריו י"ל דז"א רק לרמב"ח דמצריך ג' פרות דלשיטתו יש מקום לחייב אף בטענת ברי דהא איכא הודאה במקצת ומגלגלין גם הך דטוען נאנסה משא"כ לדידן דטוען נאנסו בלא הודאה במקצת איכא ג"כ חיוב שבועה שפיר שייך סברת הש"כ דאם טוען המפקיד ברי אין לחייב הנפקד שבועה דהוי ככל כ"ה דפטור מצד חזקה דאין אדם מעיז אמנם בתומים שם מביא דברי הגהות מיימוני פ"ב דשכירות אות ו' שכ' שיטת הריב"א דכי אמרינן דוקא כי הוא זה דבעי מודה במקצת היינו בטענה דשייך במלוה כמו בפקדון דהוי החזרתי או להד"מ אבל טענת נאנסו דלא שייך רק בפקדון ולא במלוה אפי' בלי מב"מ חייב דאין שייך כאן לומר חזקה אא"מ דבטענת אונס מעיז אפילו יודע חבירו בשקרו עכ"ל ובארתי פשר דבר בין דעת הש"כ והתומים דלענין שבועה שאינו ברשותו לא שייך ש"ש רק היכא שהמפקיד טוען שמא אבל בטוען ברי הוי ככל כ"ה דפטור משבועה אבל לענין שבועה שלא שלח בה יד קודם שנאנס יש לחייב השומר לישבע אף כשהמפקיד מכחישו בברי [ויעוין ב"מ דף ה' כגון דאמר ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה] א"כ לדברי רש"י שמפרש בחומש ששבועת ה' תהי' בין שניהם קאי על אינו ברשותו א"א לומר דמיירי בבו"ב ומקשה רבא שפיר דאותו חיוב שבועה המ"ל ומדויק בזה דברי רש"י שמפרש ש"ש יש לש"ש לישבע על שבורה ומתה כו' כנ"ל והא דכתב בפסוק אם לא שלח ידו לפ"ד רש"י בחומש הכוונה שנשבע שא"ב גם נשבע שלא שלח יד

באופן אחר נ"ל לפרש דברי רש"י הנ"ל יש לש"ש לישבע על שבורה ומתה דהי' קשה לרש"י דהא הוי מגו דהעזה וצ"ל כסברת ר"י שמובא ברשב"א דכל כפירות ממון של חבירו אף שאין חבירו יודע הוא ג"כ העזה והוי כמגו ממעיז למעיז והוא הטעם שאמרינן מגו בעיזי שאכלו חושלא [ב"ב דף נ"ו] ולא אמרי' דהוי מגו דהעזה לטעון לקוח דגם בטענה זו כשטוען עד כדי דמי' אם משקר הוא מעיז לגנוב או לגזול ממון חבירו אמנם פשוט לומר שבגדר העזה אינו רק בגוונא שבא להחזיק ממון חבירו שהוא בעין תחת ידו אבל בשומר היכא דבאמת נאבד רק שפשע ועי"ז מחייב בתשלומין אם מכחיש פשיעתו י"ל דלא הוי העזה מצד הכחשת חיובו די"ל שבדעתו לשלם רק אישתמוטי קא משתמיט וא"כ אין להאמינו שלא פשע במגו דלהד"מ דהוי מגו דהעזה לכך הוצרך רש"י לפרש דקושי' הגמ' ש"ש המ"ל לא קאי רק על חיוב השבועה דאינו ברשותו דאם הוא ברשותו וכופר הוי העזה ג"כ וי"ל שפיר המגו כנ"ל דהוי ממעיז למעיז ולדברי הר"ן שכ' די"ל דלא הוי מגו בשומר דדלמא אומר בדדמי שלדעתו מדומה