עטרת חכמים חלק ב רס

בתורה ואף בדליכא שטרא הוי כדין חיוב בשטר בכה"ג אף כשטענו שניהם א"י מחויב השואל לשלם והשתא א"ש דברי הנ"י דהיכא דלא פשע השואל וא"י אם מתה כדרכם או נאנסה אף דהוי כא"י אם פרעתי דעכ"פ הי' עליו חיוב השבה כדברי היש"ש עכ"ז כיון דחיוב השבה הוא מצד השכל ואינו קרוי מלוה הכתובה בתורה פטור מלשלם כיון שהמשאיל ג"כ טוען א"י אבל אם פשע שמד"ת חל עליו מאז חיוב אונסים משעת הפשיעה ומאז נשתעבדו נכסיו כדין מלוה הכתובה בתורה ואיתרע בזה חזקת ממונא של הלוה שמשועבדים נכסיו על חיוב שחייבת התורה והוי כחיוב השטר ע"כ כשטוען אח"כ א"י אף שגם המשאיל מסופק מ"מ אזלינן בתר חזקת חיוב דמעיקרא ומחויב השואל לשלם ומתורץ שפיר קושית היש"ש על הנמ"י

והנה כבר הקדמתי לעיל מ"ש הרשב"א והר"ן די"ל דלכך לא מיפטר השומר משבועות אונסים במגו דלהד"מ דאפשר השומר עצמו אם נאנסה אי לא הקשיתי לו יהי' שמסופק מה"ת יהי' מחויב לשלם אימא דהוי כא"י אם נתחייבתי אמנם לפי הנ"ל יש גוונא דהוי א"י אם פרעתי כגון שפשע פשיעה בעלמא ובכה"ג אף שאינו פשיעה גמורה מתחיל חיוב גניבה ואבדה מעת הפשיעה כמו שאיתא באריכות בס' אס"ז לב"מ דף ל"ד ע"ב בהסברת דברי התוס' שם ד"ה אבל ארישא לא יעו"ש. ואכתי קשה הא גם המשכיר אמר א"י. וצ"ל כמ"ש לעיל דכיון דבכה"ג הוי מלוה הכתובה בתורה דינו כדין שטר ובשטר אף כשטוען המלוה ג"כ א"י אם נפרעתי מחויב הלוה לשלם. וכ"ז לדידן דפסקינן כר"פ וכרבא דקאי כוותי' כמ"ש לעיל בשם הש"ך דמלוה הכ' בתורה ככתובה בשטר דמי' אבל שמואל סובר להדי' בקידושין דגם מלוה הכב"ת לאו ככתובה בשטר דמי ולפ"ד הש"ך בסי' ל"ט גם רב סובר כן א"כ א"ש מ"ש רבא לרמב"ח ש"ש דחייב רחמנא היכא משכחת לה מתוך שי"ל להד"מ כו' דקושי' דרבא הי' אליבא דרו"ש ולדידהו ליכא למדחי כסברת הרשב"א והר"ן הנ"ל דדילמא השומר בעצמו מסופק דהא לרב ושמואל גם בכה"ג פטור השומר מלשלם דאף אם פשע פשיעה בעלמא שגרם מעת פשיעתו להתחלת חיובו ודינו כא"י אם החזרתי מ"מ פטור כיון שגם המפקיד טוען א"י דהא לדידהו אף מלוה הכתובה בתורה לא ככתובה בשטר דמי ובמלוה ע"פ כששניהם אומרים שמא פטור הלוה דרב ושמואל ל"ל שיעבודא דאורייתא אף במלוה הכתובה בתורה

והערוני משכיל אחד דא"כ לא א"ש דברי הגמ' מכלל דתרווייהו ס"ל כו' המפקיד אצל חבירו בשטר צריך לחזור לו בעדים. וק' דלמא לעולם גם בשטר אין צריך להחזיר לו בעדים רק כיון דאיכא שטר הנכסים משועבדים ומחמת זה אם טוען א"י אם החזרתי חייב לשלם אף כשמפקיד ג"כ טוען א"י כנ"ל ותו ליכא למיפטרי' מהשבועה דדילמא הי' מסופק אם נאנסה וכשיודה שהוא מסופק יהא מחויב לשלם אמנם מ"ש לעיל בישוב קושיות היש"ש דוקא כשמתה הבהמה ברכיבת השואל בעצמו יש לחייבי' כשטוען א"י אם החזרתי לא כתבתי רק לרווחא דמילתא אף לפי שיטתי' דהיש"ש דהוי פשיטא לי' שהשומר מחויב בהחזרת הדבר ליד המפקיד ובקצה"ח סי' ש מ שדא בזה נרגא רק שבגליון אותו ספר הבאתי ראי' מדברי כמה פוסקים כיש"ש אולם מה שמוסיף עוד היש"ש שכשמתה הבהמה ואינו יודע אם באונס אם כדרכה הוי כא"י אם החזרתי כיון שהי' עליו חיוב השבה יש לדחות דהא חיוב השבה לא הי' אלא שיחזיר דבר הנפקד בעינו ליד המפקיד ועתה שמתה הבהמה לפנינו או נאבדה אם באונס ואם בפשיעה עכ"פ מנוע חיוב קיום השבה זו ואין לנו לדין אלא על תשלום דמי' אי מוטל על הנפקד כשטוען א"י ונגד חיוב דמים המתחדש במיתת או אבידת דבר הנפקד כשאומר הנפקד א"י אין לדונו אלא כאומר א"י אם נתחייבתי. ואין מקום לומר גבי נפקד דהוי כא"י אם פרעתי אלא היכא דפשע פשיעה כל דהו שגורמת פשיעה זו שיחול תיכף מאז שיעבוד על נכסיו

ונ"ל ראי' למה שכתבתי לעיל שלפי ס"ד דרבא שאין לחייב שבועת השומר מכח המגו הי' שורת הדין דכשאומר השומר א"י שלא יתחייב לשלם מצד דין מתשויל"מ כמו שביארתי לעיל דאל"כ למה הצריכו הרשב"א למידחק ולומר דלא אקשה רבא לרמב"ח אלא על שקילס ואמר כמה מעלי' הא שמעתתא הוי להו לתרץ בפשיטות דקושית רבא הי' לשיטת רב ושמואל דלא ס"ל מתושויל"מ וכשאומר השומר א"י פטור וא"כ שפיר מקשה רבא דלא נחייב להו שבועה דמתשי"ל להד"מ כו' ואי"ל דלמא השומר מסופק דמה בכך

ובסברא הנ"ל יש לישב קושית הפ"י בסוגי' דההוא רעי' ב"מ דף ה' ע"א תוס' ד"ה שכנגדו קאמינא וא"ת מ"ש דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן מתושאיל"מ כו' עכ"ל ומדקדק הפ"י הא משנה מפורשת הוא בפ' כ"ה ושכנגדו חשוד על השבועה כו' ואמתניתין הוה לתוס' לאקשוי' אבל לפי דברי הנ"ל י"ל בחשוד מודה במקצת א"ל בו שיהא מחויב לשלם מדאורייתא דהא כל מודה במקצת אי"ל מגו דאי בעי כ"ה אף דהוא מגו דהעזה הלא מצינו בכמה מקומות דאמרינן מגו דהעזה כמו בעיזי דאכלי חושלי ומתרצים הקדמונים דמגו דהעזה לא אמרינן לפטור מממון ולא לאפטורי משבועה ולכך לא מיפטר מודה במקצת מהשבועה במגו והתינח כשיכול לישבע אבל אם הוא חשוד שאי"ל א"א לומר שדין הוא שישלם מתשאי"ל דהוי כתרי הפכים בנושא דהא אי"ל מגו דאי בעי כ"ה וגבי חשוד כשהוא מודה במקצת אתי' המגו לפטורי מממון ומצינן למימר דבאמת מצד הדין אין לו חיוב תשלומין ומה שנאמר במשנה שכנגדו חשוד על השבועה הוא תקנת חכמי' ואין מקום לקושית התוס' כ"א בסגנון דהוא עצמו לא הודה כלום רק ע"י העדאת עדים דינו כמב"מ ובהך גוונא אי"ל שום מגו וא"ש קושי' התוס'

ועל דרך זה יש לישב קושי' הר"ן ר"פ כ"ה שמקשה אמאי לא חשיב במתניתין שם פוגמת וע"א מעיד שהוא פרוע שנשבעין ונוטלין ומתרץ דלא חשיב במתניתין שם אלא אותן שמשורת הדין לא הי' להם ליטול אפי' בשבועה והדר מקשה הר"ן על תירוץ זה דא"כ אמאי חשיב במתניתין שכנגדו חשוד על השבועה ולפי דברי הנ"ל א"ש די"ל דמתניתין מיירי במב"מ שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ובכה"ג לולי תקנת חכמים הי' לפטרו במגו דאי בעי כ"ה וגבי חשוד הוי מגו לפוטרו מממון ודברים אלו נכונים הן לפי דברי הע"ש והן לדברי הסמ"ע בסי' רצ"ו ס"ק א' בטעם החלוק שיש בין מגו לפטורי משבוע' ובין מגו לפטורי מממון

ובזה א"ש דברי רש"י שמפרש שם במשנה שכנגדו חשוד על השבועה מיירי במב"מ וקשה הא דין שכנגדו חשוד על השבועה שייך גם בחיוב שבועה נגד עד אבל לפי הנ"ל י"ל דבדיוק תפס רש"י דמיירי במודה במקצת ובזה לולי תקנת חכמים לא הי' לו ליטול אף בשבועה דהוי מצינן לאפטורי את החשוד במגו דלאפטורי מממון אמרינן מגו דלהד"מ משא"כ בחשוד שמחויב שבועה נגד העד דלולי תקנת חכמים מחויב החשוד לשלם כדין מחושויל"מ והטלת השבוע' על שכנגדו אינו אלא מדרבנן ודמי לפוגמת וע"א מעיד שהוא פרוע דלא חשיב בהך מתניתין דכל הנשבעין

שוב עלה על דעתי לפי סגנון דברים הראשונים לחלק בין מלוה ע"פ למלוה הכתובה בתורה יש לישב קושית הרמב"ן שהבאתי בתחלת הקונטרס שמקשה האיך אפשר לומר דליכא חיוב שבועת שומרים כ"א בדאפקיד לי' בשטר א"כ בכופר וטוען טענת גנב באבידה דליכא שטר עליו היכי משכחת שהי' מחויב שבועה דהא הוי מצינן למפטרי' במגו דלהד"מ כן תורף קושית הרמב"ן ולפי דברי י"ל דקושית רבא שבועת שומרים היכי משכחת לה אינו אלא בסתם שומרי' שחיוב השבה שחל עליו כדעת היש"ש אינו מקרא מפורש בתורה רק מצד השכל שמחויב להשיב לבעלים מה שלקח מהם הוי כמלוה שאינה כתובה בתורה ולפ"ד הש"ך שרבא סובר שיעבודא לאו דאורייתא ליכא לחיוב זה שעבוד נכסים וממילא אף כשהשומר מסופק בעצמו אם נאנס או לא ליכא לחייבי' מדין א"י אם פרעתיך דהא גם המפקיד אינו יודע ובכה"ג גם במלוה היכא דליכא שיעבוד נכסים לא מפקינן מספיקא ואמרינן הממע"ה לכן הקשה רבא שפיר ש"ש דחייב רחמנא היכי משכחת לה ואין לדחות כמ"ש הר"ן והרשב"א דדלמא השומר בעצמו מסופק ז"א דהא אף אם יודה להדי' שהוא מסופק אם נאנס אם לא ג"כ ליכא לחייבי' ואי משום דהוה כא"י אם פרעתי הא גם המפקיד א"י ובכה"ג בכל מלוה היכא דליכא שיעבוד נכסים גם בא"י אם פרעתי פטור הלוה וכשאין המלוה טוען ברי שלא נפרע וכ"ז אינו אלא בשומר דעלמא דחיוב השבה חל עליו מצד השכל אבל בשומר אבידה דכתיב גבי' והשבות לו שמחויב להשיב אבידה ליד בעלי' עפ"י מצות התורה דלולי שכתבה התורה מצוה זו מהכ"ת הי' לחייב את המוצא אבידה שישתדל בהשבת המציאה ליד מי שאבדה. וכיון שכן הוי חיוב השבה באבדה רק מצוה הכתובה בתורה ודמי ממש לחיוב קרבנות וערכין ובכה"ג שיעבודא דאו' לשיטת רבא שסובר כר"פ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי' שיהי' שיעבוד נכסים על החיוב שחייבים מצד מצות התורה וכיון שנשתעבדו נכסי המוצא אבדה על חיוב השבת אבידה ממילא כשמסופק בהשבה מחויב לשלם כמו כל טוען א"י אם פרעתיך במלוה בשטר שמחויב לשלם אף אם גם המלוה טוען א"י ע"כ כשטוען על האבידה שנגנב מחויב לשבע שבועת שומרים ומטעם מגו דלהד"מ ליכא למפטרי' דדילמא הוא מסופק אם נגנב או לא וכשיודה שהוא מסופק יהי' מחויב לשלם עכ"פ ומיושב קושית הרמב"ן הנ"ל ואינו ראי' לסתור דעת איזה קדמונים שסוברים דלפי האמת ליכא חיוב ש"ש אלא בדאפקיד לי' בשטר ועכ"ז יש חיוב שבועת שומרים במוצא אבידה כשטוען נגנב אף דהתם ליכא שטר וכהנ"ל: