עטרת חכמים חלק ב רנח

במגו שהי' בידו להכחיש בשבועתו את העד כשהי' טוען שלא שכרו וכך באמת דעת הטור והר"ם אבל לפי הנ"ל י"ל שנחית רבינו ישעי' לפרושי הנ"ל ואין לפטור במגו דלא שכרתיך דהוי מגו בדדמי ובכה"ג לא שייך סברא הנ"ל דבאפס תקנה ראשונה לא נעשית השני' דהא כיון שיש ע"א אף בלי שום תקנה הי' חיוב שבועה על הבעה"ב כיון שלא הי' נאמן רק במגו דלא שכרתיך והי' צריך לישבע להכחיש את העד

ועד"ז יש לפרש דברי הגמרא א"ה אפי' קצץ נמי דמשמע שקושי' זו אינו אלא לפי מאי דמסיק הגמרא הטעם דבעה"ב טרוד בפועליו ואקדים לזה קושי' התוס' ד"ה קציצה מדכר דכירי דלאוקמי הברייתא בשכרו שלא בעדים ומתרצים דהוי כמגו מב"מ לכופר הכל דאם יאמרו שלא שכרו לא יהי' חייב כלום והקשיתי דאכתי אי"ל מגו שיטעון לא שכרתיך אבל מדעתך עשית מלאכתי והוי כיורד לתוך שדהו של חבירו שלא ברשות שמגיע לו שכר מלאכתו בפחות שבשכירות ולזה אתן לך דינר א' ויושאר במב"מ אמנם לפמ"ש כיון דעכ"פ יהי' עליו חיוב שבועה מצד מב"מ ממילא שייך התקנה שני' שעקרוהו שבועה מבעה"ב ושדי' אשכיר ומתקנה שני' ליכא למיפטרי' במגו דלא שכרתיך דהא לפי התקנה שני' דמחשבינן לבעה"ב לאומר בדדמי לא הוי מגו כלל ושפיר הוי לי' לרבנן לעקור מהשבועה שחל על הבעה"ב מצד שהוא מב"מ ולשדיי' אשכיר ומקשה הגמ' שפיר ולזה הוצרך הגמ' לדייק א"ה דקושי' זו אינו רק לפי מה דמסקי דבעה"ב טרוד בפועליו: בסוגיא דהמפקיד אצל חבירו בשטר (דף מ"ה ע"ב]

דאפקיד ליה בשטר דע שיש שיטות שסוברים שכן הוא להלכה דאין שבועות שומרים אלא היכא דאפקיד בשטר אבל רוב הפוסקים חולקים על זה דלא משתמיט בשום דוכתא תנא או אמורא דלאשמעינן והרמב"ן מביא ראי' דשייך שבועות שומרים אף בלא שטר מדאמרינן בב"ק דף ק"ו הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל וקי"ל דאין תשלומי כפל בשומרים אלא כשנשבע שבועות הדיינים שנגנבה וכדאמרינן התם ונקרב בעה"ב ונקרב לשבועה והאי ודאי בלא שטר הוא דאי בשהודה לו מתחלה שמצא אבידה ושכתב לו שטר עניו אין זה שומר אבידה דאי' בב"ק דף י"ז שהוא כש"ש משום פרוטה דר"י אלא שומר ממונא לדעת הוא א"ו בשלא עשה לו שטר הוא אפ"ה נשבע שבועות שומרים בב"ד דאם לא נשבע לא הי' משלם תשלומי כפל וכמו שאמרו וכיון שכן מוכח דאף בלא שטר יש שבועת שומרים כן תורף דברי הרמב"ן המובא בר"ן וברשב"א

ולכאורה נ"ל שיש לתרץ קושית הרמב"ן דהרשב"א והר"ן שניהם לסברא אחת כוונו די"ל דלכך לא מיפטר השומר במגו דלהד"מ דאפשר דהוא מסופק אם נאבד ממנו באונס או בפשיעתו ולכך רמי רחמנא שבועה עלי' כי היכי דלודי ולכאורה י"ל דלפי שיטת הפוסקים המובא בש"ך חו"מ סי' רצ"א דהיכא דהשומר טוען א"י אם באונס אם בפשיעה אין לחייבו משום איני יודע אם פרעתיך דאין חיוב על השומר אלא משעת אונסים ויש שסוברים דאף אי חיוב השומרים משעת שאלה מ"מ לא הוי כא"י אם פרעתיך דהחיוב משעת שאלה אינו אלא שמאז משועבדים נכסי השומר להשתלם מהם כשיתחייב השומר דאבידה בפשיעה וכ"ז שלא אבד הפקדון ברשותא דמרי' קאי ואין על השומר חיוב אבל עכ"ז דעת הרא"ש בב"מ דף צ"ח שמובא בתה"ד סי' של"ג דכשאמר השומר א"י אם בפשיעה אם באונס חייב לשלם מדין משואיל"מ והסברא נותנת דז"א אלא לפי האמת שיש חיוב שבועה על השומר כשטוען ברי שנאנס וממילא כשטוען שמא נאנס הוי מחויב לשלם מדין משואיל"מ אבל מהס"ד דגמ' שמהראוי שלא יהי' כלל חיוב שבועה על השומר על טענת נאנסה כיון דא"ל מגו דאי בעי אמר להד"מ א"כ אף אם הי' השומר טוען א"י שנאנסה הוי ג"כ פטור ולא שייך למיחייבי' מדין מתושאיל"מ דהא אי לא הוי ידעינן שאינו מסופק ליכא למירמא עלי' שבועה ונאמן במגו וא"כ א"ש קו' רבא שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסה וליכא למידחי כמ"ש הר"ן והרשב"א דאפשר מסופק הוא אם נאבד בפשיעה או באונס ז"א דאם נאמר שמועיל המגו לפוטרו היכא דמחזקינן טענתו לבריא אם הוא מודה בפירוש לב"ד שמסופק הי' ג"כ פטור דהו"ל כא"י אם נתחייבתי והנה הש"ך בחו"מ שם מביא דעת היש"ש ב"ק שמצדד לומר אף דליכא חיוב בשומר רק משעת אונס מ"מ הוי כא"י אם פרעתי דאף שהפקדון בעין וברשותא דמרי' מ"מ יש על הנפקד חיוב השבה ליד המפקיד ומחמת חיוב השבה זו הוי כא"י אם פרעתי (ונראה שכן כוונת המרדכי במ"ש בריש פ"ק דכתובות דין ל"ט] אבל בקצה"ח סי ש"מ מדחה דבריו וכ' דאין על השומר חיוב השבה כלל כ"ז שהוא בעין ודוקא גנב וגזלן הוא דמחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה וברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין על שלהם יעו"ש והנה פשוט דבאבידה דכתיבא בהדי' והשבות לו ואי' בגמ' דמחזר על האבידה מיקרי עוסק במצוה אף בעת שמוליכה לבעלים כשנאבדה ממנו וטוען א"י אם באונס אם בפשיעה אף אי לא שייך דין משואיל"מ יש לחייבו על הספק דהוי כא"י אם פרעתיך דהא כבר נתחייב בהשבה ליד הבעלים. ולפי"ז לא קשה קושיות הרמב"ן הנ"ל די"ל דרק גבי שומר פקדון ליכא למחייבי' שבועה כ"א באפקיד בשטר דבלא שטר אית ליה מגו דלהד"מ דליכא למיחש רק דלמא מסופק אם באונס אם ברצון הרי אף כשטוען להדי' כן ומודה בעצמו שמסופק ג"כ פטור דמצד משואיל"מ ליכא למחייבי' דליכא כלל כאן התחלת מקום חיוב שבועה ומטעם א"י אם החזרתי ג"כ ליכא למחייבי' דהא אף כשהי' הפקדון בעין אין עליו חיוב השבה אבל שומר אבידה שמחויב בהשבה אם הוא מסופק הו"ל מחויב לשלם ע"כ כשטוען ברי צריך לישבע ומטעם מגו ליכא למיפטרי' דלמא מסופק הוא ואם יודה שהוא מסופק יצטרך לשלם. והא דלא נחית הרמב"ן לזה י"ל דהוא לשיטתי' שסובר כמ"ש הרשב"א בשמו בחידושיו לקידושין דף מ"ג ד"ה סברא אי שרינא לי' דגם בפקדון הנפקד חייב בהשבה ליד המפקיד

אמנם לכאורה יש לסתור דברי הנ"ל דהא רבא הקשה לרמב"ח שבועת שומרים היכי משכחת לה והרי רמב"ח סובר דבעינן שלשה פרות אחד הכפירה וא' נאנסה וא' הודאה ולשיטתי' לפי מה דפסקינן בנ' ידענא ונ' לא ידענא משואיל"מ אם הי' השומר טוען שא"י אם נאנסה לא הי' מחויב לשלם כדאשכחן להדי' בסוגי' דשאלה ושכירה דלרמב"ח בג' פרות וטוען על א' שא"י הוא משואיל"מ אף שמצד שבועות שומרים דהיינו שבועת נאנסה ליכא חיוב שבועה ליכא דין משויל"מ לפי מה שכתבתי לעיל דמצד מגו להד"מ אין התחלת חיוב כנ"ל מ"מ יש לחייבי' בתשלומין כיון דחיובא בא' וכפר בא' ומתחייבי' שמסופק אם נאנסה בדין מחשויל"מ אמאי מקשה רבא מתוך שיכול לומר להד"מ כו'. הא י"ל דלמא השומר מסופק אם נאנסה אם לאו וכשיודה שמסופק מחויב לשלם מדין נ' ידענא ונ' לא ידענא ולכך חייבי' התורה שבועה כדי שיודה וישלם אבל י"ל בפשיטות דקושית רבא לרמב"ח הי' לפי שיטת רב ושמואל שאמרו לא שנו אלא ששכרו בעדים כו' ורמב"ח קילס דבריהם באמרו כמה מעלי' הא שמעתא ופריך רבא מאי מעליותא כלומר הא רב ושמואל סברו דלא אמרינן מתשואיל"מ וא"כ אף כשיודה שומר שא"י אם נאנסה פטור

ואולם בלא"ה אין מקום לקושית רבא מתוך שיכול לומר להד"מ כו' רק לדידן שיש חיוב שומרים אף בפרה אחת כדברי הריב"א כמ"ש התוס' ד"ה מתוך דהא לרמב"ח מצריך ג' פרות אף אם יטען תמורת טענת נאנסה להד"מ יהיה מחויב שבועה כדין מודה במקצת דהא מודה באחת ומגו דיכול לכפורי בג' פרות ל"ל דהוי מגו דהעזה כמו בכל מודה במקצת דלא פטרינן במגו דאי בעי כופר הכל

אמנם דברי התוס' מ"ש דלפי' ריב"א א"ש קושית רבא דחוק מאוד דהא רבא הקשה קושי' זו על רמב"ח כפי לשון הגמ' א"ל רבא מאי מעליותא והרי לרמב"ח לשיטתי' לא קשה קושיות רבא

ולולי דמסתפינא נ"ל לחדש דבר לתרץ קושית' הנ"ל דאף לפי הכלל דמגו דהעזה לאפטורי מממונא אמרינן אבל לאפטורי משבועה לא אמרינן מ"מ היכא שע"י שחייב שבועה מתגלגל חיוב ממון על הנתבע יש לפוטרו מדין מגו והנה באס"ז לב"מ דף ה' ע"א מובא בשם ראב"ד שהקשה לרמב"ח דמצריך ג' פרות ל"ל קרא על חיוב שבועות שומרים תיפוק לי' דבלא"ה הוי ידעינן שחייב שבועה על הך דנאנסה דהא דין גלגול שבועה מדאורייתא וכיון דכפר באחת ומודה באחת מחויב שבועת מודה במקצת ומגלגל עליו שבועה על טענת נאנסה ומתרץ בשם תלמוד הר"פ דבשבועה שנתחייב ע"י גלגול לא אמרינן מחשויל"מ וא"כ נ"מ בהך דגלי קרא שבועה על הך דנאנסה דאם יטעון א"י יהי' מחויב לשלם מדין משואיל"מ משא"כ אם לא יהיה מחויב שבועה זו רק ע"י גלגול הי' מפטר כשהי' אומר א"י יעו"ש: היוצא מזה דמה שכתבה התורה חיוב שבועה בנאנסה לא נצרכה אלא להנפקותא הנ"ל

אמנם קשה דהא רמב"ח סובר דאמרינן מגו לאפטורי מממון ולפי סברתי הנ"ל גם מגו לאפטורי משבועה אמרינן היכא שע"י חיוב שבועה זו בא חיוב ממון א"כ אמאי בכפר באחת והודה בא' ועל הג' אומר א"י אם נאנסה מחויב בדין משואיל"מ נימא כיון דמחויב שבועה מצד הודאה וכפירה גורמת חיוב ממון נפטרי' גם מחיוב שבועה זו במגו דאי בעי הי' כופר שניהם ואף שהוא מגו דהעזה כיון שע"י העזה זו ירויח ממון שלא יצטרך לשלם שלישית מעיז ומעיז וכיון דא"ל מגו הוי כמבורר שכדבריו כן הוא שלא קיבל רק ב' פרות והוי