עטרת חכמים חלק ב רנז

עליהם שלא להאמין להמלוה כמ"ש למעלה כפול ומשולש שכן הוא נכון לפי סברתי הנ"ל ושלזה נתכוון המקנה בהתחלת קושייתו שהזכרתי דאם הי' בדין דחל חיוב קיום התנאי על הנפקד כמו על הלוה לא הי' מועיל להנפקד לפטור א"ע במגו דנאנסו ואמרינן לי' זיל קיים תנאך וא"כ אמאי מקשה הגמ' אי קסבר המלוה את חבירו בעדים וכו' הא י"ל דרב נחמן שאמר וכן בדיני ממונות א"ש בגוונא שהלוה פוטר את העדים משבועה דאף כשפוטרם אינם כשרים לעדות כיון דהוי תחלתו בפסלות הלא לפי דעת התוס' במס' ב"ב דף מ"ג ע"א ד"ה וליסלקו שכ' בזה"ל ואומר ר"י דלא שייך תחלתו בפסלות הכא כיון שאין פסלות תלוי' בגוף אלא בממון ע"כ גם בפסול מצד נגיעה לא הוי פסול הגוף ולא מיקרי תחלתו בפסלות ובהסתלקות הנגיעה כשר לעדות וא"כ עדיין קושייתי במק"ע

ואף לפי פירוש הריטב"א והרשב"א דס"ד דגמ' מדבעינן עדים ולא פטרינן את הלוה אף בלא עדים כדין ברי לי שפרעתיך דחזקה שליח עושה שליחותו ע"כ מיירי שהלואת המלוה להלוה הי' בעדים והמלוה את חבירו בעדים צ"ל בעדים לכן לא מיפטר הלוה מהמלוה כ"א בעדים מ"מ פשוט בכה"ג הגם דאף שאין השלוחין נחשבי' לעדים וצריך הלוה לשלם להמלוה עכ"ז אם לא אמר הלוה לעדים שהיתה הלואתו בעדים לא שייך לומר לתקוני שדרתיך כו' כיון דלא אמר להו הבו בסהדי יכולים העדים לומר שלא ידעו שהיתה ההלואה בעדי' וכיון שכן פטורין הם מהלוה בטענתם שעשו שליחותן ונתנו להמלוה ומפטרי אף היכא שהלוה מסר גם להם בעדים כנ"ל [יעוין בש"ך חו"מ סי' קכ"א ס"ק מ"ה] עוד יש לדקדק מנ"ל להגמ' דקסבר רב נחמן המלוה את חבירו בעדים אצ"ל בעדים הא י"ל דרק בפקדון סובר ר"נ דאצ"ל לו בעדים ולא מטעם מגו רק משום דאף שהמסירה בעדים הוי כאלו התנה המפקיד לא נתחייב הנפקד לקיים רצונו של המפקיד ואף אם קיבל על תנאי זה כיון שלא נגמר דינו ע"י קנין הי' מצי לחזור משא"כ במלוה בעדים דאהני קנין כסף לחייב את הלוה בכל התנאים שמתנה המפקיד ולכאורה יש ליישב קושייתי הראשונה לפי שיטות בעה"מ וכן נראה מדעת רש"י ד"ה והשתא ובשו"ת מהר"ם בספר משפטים מ"ד דלפי האמת צריכין העדים לשבע שבועה בנק"ח דהיינו שבועות המשנה כמו בחנוני על פנקסו דאין חילוק בין בבא ליטול או לא דכיון שבא זה לידי הפסד דהא צריך הלוה לשלם להמלוה ומפסיד בודאי ממונו ששלח ע"י שלוחו יש על העדים חיוב שבועות המשנה כיון שכן ה"א שהי' נאמנים העדים בעדותן קודם תקנות שבועת היסת ולא אמרינן דכיון שאם לא הי' נאמנים העדים בעדותן לפטור את הלוה הי' צריכין לישבע נגד הלוה בנק"ח להוי כעד הצריך לשבועה לק"מ דחיוב שבועה זו אינו אלא נגד הלוה אם לא הי' נאמני' בזה שהי' מפסיד הלוה ע"כ הי' דינם כדין חנוני לענין חיוב שבועה אבל לענין גוף העדות מה שמעידים שנתנו להמלוה אחר ששורת הדין שהם נאמנים בעדותן ולא מפסיד הלוה כלל אין מקום להשביעו וגם המלוה לא הי' יכול להשביעם דהא קודם שנתקנה שבועת היסת לא הי' בכה"ג חיוב שבועה וא"ל דנוגעין בעדותן כדי שיפטור הלוה בעדותן ולא יצטרכו לישבע ז"א דהא לענין שבועה זו יש להם מגו שהי' יכולים לומר אהדרינהו ללוה והי' פטורים משבועה נגד הלוה אבל בהפקיד בידם בעדים אי ס"ד דמפקיד אצל חבירו צ"ל בעדים ואינו נאמן אלא בשבועות בנק"ח במגו דנאנסו לא הי' אפשר לפוטרן משבועו' חנוני על פנקסו כשטוען שפרעו להמלוה אם לא כיון שהם נאמנים בעדותן וליכא הפסד להלוה. משא"כ אם לא הי' נאמנים בעדותן הי' מחויבים לישבע נגד הלוה ובכה"ג מיקרי שפיר נוגעין בעדותן ותו אינו מועיל כשיפטור אותם הלוה משבועה כשיאמרו שהחזירו לו או נאנסו שעי"ז יהי' להם מגו ויפטרו משבועה גם כשאומרים שפרעו להמלוה דבכה"ג הוי כנוטל שכר להעיד שמרויחים בפטור הלוה שלא יצטרכו לשבע נגדו אף אם כשלא יאמנו בעדותן לפטור את הלוה כשאומרים שנתנו להמלוה

אגב ארשום מה שנל"ד ליישב שיטות הר"י במג"ש דלפי דבריו הא: דלא אמרינן מגו גבי ש"ש הוא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן א"כ למה אקשי רבא לרב"ח מאי מעליותא הא גבי שכרו שלא בעדים מגו דבעל הבית הוא לאפטורי מממון ועל מה שמפרש הר"ן שהקושי' הוא למה פטור הבעה"ב משבועה יש לדקדק דילמא באמת דעת הנך אמוראי' דרק לענין שלא יהי' שכיר נשבע ונוטל מאמיני' לבעה"ב כששכרו שלא בעדים אבל שבועה בעי ועד"ז מצינו גבי עיזי דאכלי חושלי מתוך שיכול לטעון לקוח יכול לטעון דאכלי עיזי חושלי עד כדי דמיהן ולא הוזכר שם מחיוב שבועה ובאמת אף דבלקוח אין לחייב אלא היסת אם טוען שאכלו עד כדי דמיהן צריך לישבע שבועה כדין כל הנשבעין ונוטלין לכן נ"ל לתרץ באופן אחר דבתוס' ד"ה מתוך הקשו מה הועיל כאן מגו דאין שייך מגו אלא היכא שחושדו שמשקר כו' ותרצתי לפי המבואר מדברי הר"ן וחי' הר"י במג"ש בד"ה תקנות קבועות וברמב"ן במלחמות ששתי תקנות הי' דמשום כדי חייו דשכיר הי' תקנה שישבע בעה"ב ומשום דבעה"ב טרוד בפועליו עקרוהו השבועה מבעה"ב ושדוהו אשכיר והוי כמו היפך שבועה וי"ל שאם לא הי' מקום לתקנה ראשונה לחייב הבעה"ב שבועה לא הי' חכמים מתקני' שיטול השכיר בשבועה גם פשוט שלא הי' מקום לתקנה ראשונה להשביע את הבעה"ב רק טרם דאסקו חז"ל לחוש שהבעה"ב מוטעה הוא מפני טרדת פועליו דאם חשבינן לי' למוטעה האיך הי' אפשר לתקן שישבע א"ו כמ"ש ולפי"ז א"ש הא דשכרו שלא בעדים אין השכיר נשבע ונוטל דהא בשכרו שלא בעדים לא נעשה מעולם תקנה על בעל הבית שישבע דקודם שנחתו לחשוד שהבעה"ב מוטעה מחמת טרדת פועליו לא הי' אפשר לתקן להטיל עליו שבועה דהי' לו מגו גמור כיון שלא חשדנו לי' שאומר בדדמי ולאחר שנחתו חז"ל לזה דאפשר משום טרדת פועליו אומר בדדמי בודאי אין מקום לתקן שבועה על הבעה"ב ומטעם זה דעת מהר"מ מובא בש"ך סי' ע"ט ס"ק א' שאין ביד השכיר לומר לבעה"ב השבע והפטר וכיון שמעולם לא הי' מקום בשכרו שלא בעדים להטיל שבועה על הבע"הב ממילא לא הוחלה התקנה השני' שיהי' השכיר נשבע ונוטל וא"ש דברי האמוראים שאמרו ל"ש אלא שכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו' כלומר כיון שהי' שייך מגו אם לא היינו מחשבינן שבעה"ב אומר בדדמי הרי לא נעשית בכה"ג תקנה ראשונה שישבע בעה"ב וממילא לא שייך שם היפוך שבועה על דרך עקירה מבעה"ב להשכיר ע"כ לא נתקנה כלל תקנה השני' שישבע השכיר ויטול אמנם כ"ז אינו אלא אי אמרינן מגו לאפטורי משבועה דאי לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה גם בשכרו שלא בעדים היתה יכולה שתהי' התקנה שישבע בעה"ב אף באי"ל מגו ממילא נשמע מדברי רמב"ח שאמר כמה מעלי' הא שמעתתא שסובר דאמרינן מגו לאפטורי משבועה ולזה הקשה לו רבא שפיר מאי מעליותא שבועת שומרים דחייב רחמנא המ"ל

הן אמת שלפי דברי התוס' בד"ה וניתיב לי' בלא שבועה דהוי כא"י אם פרעתיך לא הי' צריך השכיר לשבע כלל אם לא משום כדי להפיס דעתו של בעה"ב יש לדחות דברי הנ"ל דאף דבשכרו שלא בעדים לא הי' מקום לתקנה הראשונה שישבע הבעה"ב מ"מ אחר דנחתו חז"ל להחשיב טענת בעה"ב כטוען א"י אם פרעתיך הרי הי' שורת הדין שישלם הבעה"ב והתקנה שלא יטול השכיר כ"א בשבועה הוא רק לטובת בעה"ב להפיס דעתו ונשאר קושי' התוס' דהאיך יועיל מגו לפטור את הבעה"ב אמנם לדעת הרשב"א בחידושיו כאן ובמשנה גם ד"ה וניתיב לי' מבואר שבכה"ג שהבעה"ב אינו מודה שהוא מסופק אין לחייבו כדין א"י אם פרעתיך רק דרך תקנה ושפיר יש לקיים דברי הנ"ל שלא נחתו חז"ל לתקן תקנה שיטול השכיר בשבועה כ"א היכא שהוחלט תקנה הראשונה שישבע בעה"ב ולשיטות הסוברים דהיכא דלא הו"ל למידע גם א"י אם פרעתיך פטור [יעוין סי' ע"ה ס"ק כ"ב] בלא"ה אין לחייב את הבעה"ב לשלם מטעם א"י אם פרעתיך דלא הו"ל למידע יעו"ש בתומים אבל קשה לי מאד דהא בנ' ידענא ונ' לא ידענא דעת התוס' להדי' בר"פ שור שנגח את הפרה דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרי' מתושאיל"מ ולמה כתבו התוס' כאן ד"ה קציצה דאי הוי אמרינן דגם בקציצה הבעה"ב טרוד בפועליו הרי הוא מחויב לשלם שתים מדין נ' ידענא ונ' לא ידענא ולא א"ש רק לפי דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א דלא מיקרי לא הו"ל למידע רק היכא שהתובע יודע בודאי שהנתבע לא הי' לו למידע וכאן גבי שכיר אין ידוע להשכיר שבעה"ב אינו זוכר שלא פרע כי יכול להיות שיודע שלא פרע ובכוונה מכחישו אמנם כל דברי הש"ך בסברא זו מרפסין איגרא דמאי סברא לחלק בין אם התובע יודע או לא

נחזור לראשונים דלפי דברי איזה מקדמונים שנחתו לקושי' התוס' במס' ב"מ דף ד' למ"ד הילך פטור יהי' כל מב"מ נאמן במגו דאי בעי אמר הילך ומתרצים דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הרי דר"ש שסובר שם דהילך פטור מוכח דמגו לאפטורי לא אמרינן ונכון לומר שע"כ הי' מתנגד לר"ש לשטתי' הך שמעתתא דל"ש ששכרו בעדים דלפמ"ש סוברים הנך אמוראים דאמרינן מגו לאפטורי משבועה ע"כ טוב הי' לר"ש אשר מצא לדעתו ראי' מברייתא דאין לחלק בין שכרו בעדים או לא. מעתה י"ל שזה הי' כוונת רמב"ח במאי דקרא עליה דר"ש וישם את הדברים כו' ורמב"ח בעצמו לשיטתו אזיל שסובר הילך חייב כדמוכח סוגי' דפוגמת דסבר רמב"ח למימר שד"א דקא תבע במאתים והוא מודה לי' במנה והרי התם הודאתו על הפרעון מנה מכתובתה ונסתלק השעבוד הוי כהילך גמור ולפמ"ש דהכוונה בדברי ל"ש ששכרו בעדים כו' כלומר כיון דלא הוחל שבועה על הבעה"ב לפי תקנה ראשונה בשכרו שלא בעדים דאז הי' לבעה"ב מגו מעלי' ממילא לא נעשה בכה"ג תקנה שני' שישבע שכיר ומיושב בפשיטות דעת רבינו ישעי' המובא בטור שפוסק דאף היכא דליכא אלא ע"א ששכרו ישבע השכיר ומקשים אמאי ישבע השכיר להימן להבעה"ב בשבועה