עטרת חכמים חלק ב רנא

שהי' להנפקד קרקעות בשעת קבלות הפקדון ומוכרין אח"כ לאחרים שאם נאבד הפקדון והנפקד רוצה לפטור א"ע בטענת נאנסו ליכא כפירות שע"ק דאף אם נאבד בפשיעה אין חיובו אלא משעת פשיעה ואילך וליכא למיגבי מהלקוחות שקנו קודם פשיעתו של זה בשמירתו דהא לא נשתעבדו נכסיו על חיוב תשלומין כ"ז שלא פשע אבל אם הנפקד בא לפטור א"ע בטענת החזרתי אם שורת הדין שלא יהיה נאמן בטענה זו כגון דאפקיד לי' בשטרא ביד המפקיד לגבות דמי פקדונו מהלקוחות שקנו נכסי נפקד אחר מסירתו ליד הנפקד שחל חיוב החזרת הפקדון השעבוד בשעת משיכה. וא"ש דברי הגמ' דאפקיד לי' בשטרא דכיון שאם יטעון נאנסו לא הי' לענין טענה זו דין שע"ק ויחויב שבועה דאורייתא ע"כ אף כשטוען החזרתי דלזה הוי שע"ק מ"מ כיון ששייך החזקה שטרך בידי מאי בעי וא"א להאמינו על טענת החזרתי כ"א במיגו דנאנסו א"א לו להיות פטור משבועה על טענת החזרתי דהא בלא שבועה ליכא מגו אמנם א"כ לפי מה שהעליתי במק"א למצוא פשר דבר דרק גבי ש"ש ושואל הוא דחל שיעבוד נכסי הנפקד על חיוב השבה מיד בשעת קבלות הפקדון שעליו להחזיר מידו ליד המפקיד משא"כ בש"ח דליכא שיעבוד על חיוב השבה ועשיתי סמוכין לזה ממ"ש בסמ"ע סי' ע"ב סעיף ל"א יעו"ש בש"ך א"כ אכתי לכאורה נשאר קשה שבועת שומרים גבי ש"ח דכתב רחמנא המ"ל אף באפקיד בשטרא ליכא שיעבוד נכסים על חיוב השבה דליכא כלל שם חיוב השבה בשעת משיכה על הש"ח ולא שעבוד נכסים אלא מעת הכפירה ואילך וכיון דליכא שעבוד נכסים כ"ז שהפקדון בעין לא שייך שטרך בידי מאי בעי ואם מיירי שיש לו נכסים בשעה שטוען החזרתי גם על שבועת השומרים דהיינו שלא פשע ליכא ח"ש דהוי כפירת שע"ק

אמנם לפי דעת רש"י שכתבתי לעיל דש"ח שיכול להעיז מחויב שד"א אף בטוען להד"מ א"ש דעיקר קושי' הגמ' שבועות שומרים המ"ל אינו אלא לענין שבועת ש"ש וע"ז א"ש כדמשני דאפקיד לי' בשטרא ומיירי בגוונא דלעיל כמו שבארתי שהי' לו נכסים בשעת קבלת הפקדון ומכרן אח"כ קודם שבא לפטור א"ע בטענת החזרתי או בנאנסו ולענין טענת אונס לא הוי כפירות שע"ק דאף אם פשע אין לגבות מהלקוחות שקנו קודם הפשיעה ולענין טענת החזרתי יש שע"ק למפרע מזמן משיכת הפקדון נגבות מהלקוחות שקנו אף מיד אחר חיוב השבה שחל תיכף בשעת קבלות הפקדון כנ"ל אבל שבועות ש"ח שפיר משכחת בפשיטות היכא דל"ל קרקע ואף באפקיד בלא שטר אין לפטרו במגו דלהד"מ דכיון דש"ח הוא שלא הי' לו טוה"נ מהמפקיד ולא שייך חזקה דאין אדם מעיז אף בכה"ג איכא חיוב שד"א

לפי הנחה הנ"ל ליישב שיטות ר"ח ורשב"ם לב"ב ופי' ר"י במג"ש שכתבו בפשיטות דלפי מסקנת הגמ' בב"ב דגם באפקיד בשטרא נאמן הנפקד החזרתי במגו דנאנסו אין מקום לדברי רב"ח כאן דשני שבועות שומרים משכחת בדאפקיד בשטרא. וברמב"ן במס' ב"ב מפליג לתמוה על דבריהם דהא אף לפי המסקנא שם אינו נאמן באפקיד בשטרא בטענות החזרתי כ"א בשבועה ובלא שבועה ליכא מגו דנאנסו דהא אי אמר נאנסו שבועה בעי וא"כ א"ש לומר דמשכחת שבועת שומרים באפקיד בשטרא דכיון שאם טוען החזרתי שבועה בעי ממילא אין לפטרו משבועה בטענות נאנסו במגו דהחזרתי וכן מבואר בתוס' כאן בשם ר"ת שמפרש מהא דקאמר מכלל כו' המפקיד בשטר צריך להחזיר בשטר כלומר אם רוצה להפטר משבועה ואם הי' נראה להגאונים הנ"ל לפרש כן דסתימת לישנא דגמ' צריך להחזיר בשטר משמעותו דאף בשבועה אינו נאמן אכתי הא גופא קשה על דברי הגמ' מכלל דתרוויהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים לפירושו שאף בשבועה א"נ דילמא באמת שבועה מהני וכיון שצריך עכ"פ שבועה תו ליכא למיפטר משבועה בטענות נאנסו דהא גם בטענות החזרתי שבועה בעי כנ"ל אבל לפמ"ש לעיל דהיכא דליכא שע"ק לא שייך חזקה דשטרך בידי מאי בעי מעיקרא דדינא קשי' כיון דבשטר פקדון א"א לגבות ממשעבדי אנן טענינן ללקוחות ולהיורשים דילמא החזיר ממילא הוי שטר שאין בו שע"ק מהראוי שיהי' המפקיד נאמן לומר החזרתי אף בלא שום שבועה

שוב מצאתי שנתעורר ע"ז הקושי' הרשב"א בשו"ת המיוחסת סי' כ"ג ובסי" ע"ו ודחה בזה דעת האלפסי והרמב"ן הנ"ל שדעתם על שטר שאין בו שע"ק נאמנים בטענת פרוע א"ו דאין חילוק לענין טענת פרעון בין שטר שיש בו שע"ק או לא ולא לזר יחשב אם נאמר דבאמת מדאורייתא יש לחלק כנ"ל דדוקא בשטר שיש שע"ק דאלימי חזקה שטרך בידי מאי בעי הוא דאינו נאמן לומר פרעתי משא"כ בשטר שאין בו שע"ק אבל מדרבנן גם בשטר שאין בו שיעבוד נכסים אינו נאמן לומר פרעתי וע"ז לא פלוגי בין שטר לשער וכל זה יש לפרש בדברי הריב"ש בסי' תנ"ד ותע"ח יעו"ש וא"ש בזה מאי דמוכח בב"מ דף י"ג בסוגי' דמצא שט"ח דגם בשטר שאין בו אחריות נכסים אינו נאמן לומר פרעתי דהיינו מדרבנן ולא יצא מכלל לא פלוג רק כת"י הלוה דאין עליו כלל שם שטר וכיון שכן א"ש דברי הגמ' כאן מכלל דתרווייהו ס"ל כו' אפקיד בשטרא צריך להחזיר בעדים כלומר שאף בשבועה אינו נאמן וכפי' רשב"א ור"ח ור"י במג"ש דאי נאמן בשבועה ממילא א"א לגבות בשטר זה מלקוחות דאנן טענינן להם שהחזיר הפקדון וליכא שע"ק ממילא צריכין להאמין מדאורייתא אף בלא שבועה דבשטר שאין בו שע"ק ליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי ונשאר הקושיא שבועת שומרים דכתב רחמנא המ"ל

ועל דרך הנ"ל קצת בסגנון אחר יש ליישב קושי' הרמב"ן על שיטות הרב"ח ורשב"ם ויתורץ בזה מה דקרא רמב"ח עלה דרב ששת וישם דוד את הדברים אלה בלבו גם יובן דברי הגמ' בב"מ דף ד' ת"ש דתני רב"ח ארבעה שומרים כו' מאי לאו דאמר לי' הילך ומפרש רש"י דקיימי לפנינו לא דאמר לי' ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה כו' ותמוה מאי עלה בדעת המקשה לאוקמא דוקא באמר לו הילך ומה שכ' הפנ"י דאי לאו דקיימי קמן לפטור במגו דאי אמר על הך דהודאה נאנסו אינו מובן כיון דע"כ האי דכפירה קיימי קמן כמ"ש התוס' במס' ב"ק דף ק"ז דאל"כ הרי הי' יכול לומר גם על הכפירה נאנסה ובהודאה על א' ונאנסה על ב' ליכא שבועה לרב"ח]: תו ל"ל מגו דהי' טוען נאנסה על האי דהודאה דכיון שכופר הוי העזה אם אינו מודה לו עכ"פ במקצת וא"כ אין צריך לומר עוד דמיירי דהאי דהודאה קיימא קמן ודי לסתור המגו אם האי דכפירה קיימא קמן שנית למה הוצרך לתרץ ולומר דמיירי בטענות ברי דמתו כולהו בפשיעה הו"ל לידחו' בפשיטות דלא מיירי באומר הילך. לתרץ כל זה אני חוזר על הקושי' ראשונה שהקשיתי דלפי שיטות הרב"ח דצריכין לאוקמא דאפקיד בשטר דאינו נאמן לומר החזרתי וע"כ מיירי שיש שעבוד קרקעות דבאין שיעבוד קרקעות לא שייך זילי נכסי גם בשטר נאמן כדעתי לפי דברי הרמב"ן בשיטות האלפסי א"כ קשה הא בשעבוד קרקעות ליכא חיוב שבועה דאורייתא אשר ע"כ לפי דברי התוס' בב"מ דף ד' ובמס' שבועות דף ל"ד והרא"ש שם שחולק על הרמב"ן ולדעתם לא משכחת מדאורייתא ש"ש ולא שבועות מב"מ כ"א בליכא שע"ק או במחל לו השעבוד ליישב זה נ"ל דבשומרים יש שני חיובים חיוב בהשבת הפקדון וחיוב דמים אם נאבד בפשיעה וכבר ביארתי במ"א שיש שיטות הקדמונים דאף בעוד הפקדון בעין יש עבוד על נכסי הנפקד והיינו נענין חיוב השבה דאי לענין פשיעה אין התחלות חיוב אלא משעת פשיעה ואילך אבל הש"ך בסי' רצ"א ס"ק ע"ד לא נחית לזה והא דמבואר מסוגיא דשאלה ושכורה ב"מ דף צ"ז דכשטוען השואל א"י אי הוי כא"י אם נתחייבתי וכבר ביארתי לעיל דשאני התם שאין התביעה על החיוב השבה דהא בודאי מתה הבהמה ובכה"ג אין רק תביעות דמי הבהמה שחיובו אינו אלא משעת אונסין לפי"ז משכחת שבועה באפקיד בשטר כגון דעל חיוב החזרה איכא שיעבוד נכסים וכיון דנתן שטר על הפקדון וזילי נכסי אינו נאמן לומר החזרתי משום דחזקה שטרך בידי מאי בעי ועל חיוב הפשיעה מחל לו השעבוד דהיינו שאם יעבוד בפשיעה ויצטרך לשלם הדמים ולא יתבע רק ממנו ולא משעבוד נכסים וע"כ יש חיוב שבועה כשטוען נאנסה דהא ליכא ע"ז שע"ק ומגו דהחזרתי ליכא דהא לענין טענות החזרה איכא שעבוד נכסים והוי שטר גמור שאינו נאמן לומר החזרתי

אמנם עדיין קשה להוי הך פרה שמודה הודאת שע"ק שמשועבדים הנכסים כ"ז שלא יחזיר אבל כשנאמר דמיירי דקיימי קמן כשאומר לו הילך הוי הודאות מטלטלין וכן הך דכפירה אי קיימי קמן לא מקרי כפירות קרקעות ויעוין בתוס' ב"ק דף ק"ז שכ' להדי' דלרב"ח ע"כ מיירי דהאי דכפירה קיימי קמן דאל"כ הו"ל מגו דאי בעי אמר גם על האי דכפירה נאנסו וא"כ קשה למ"ד הילך פטור וכיון שרב ששת ס"ל דהילך פטור ע"כ א"ש לשיטתו הך תרוצא דאפקיד לי' בשטר ע"ז קרא רמב"ח על ר"ש פסוק הנ"ל והשתא מובן כן דברי הגמ' בב"מ דלפי מה שבארתי דאף לשיטת הפוסקים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה יש לחלק דז"א אלא בברי וברי אבל בברי ושמא דאמרינן אפי' מגו להוציא מכ"ש דנאמר בברי ושמא מגו אפי' לאפטורי משבועה א"כ א"ש תירוץ הגמ' שם לא דאמר ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהו בפשיעה וכיון דמיירי בברי וברי לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה דלא קשה דליהמני' במגו דלהד"מ או החזרתי ולא צריך כלל לאוקמתא דהכא דאפקיד בשטר ושפיר י"ל דמיירי הכא דליכא כלל שע"ק גם לא מיירי בקאי קמן ואומר הילך ע"כ יש שבועת שומרים אבל רב"ח לשיטתו דמוכח מדבריו שאמר כמה מעלי' הא שמעתא שסובר דגם בשוכרו שלא בעדים ליכא שבועה על בעה"ב דנאמן במגו דלא שכרתיך הרי דעתו דגם בברי וברי אמרינן מגו לאפטורי משבועה ע"כ הוצרך לאוקמתא דמיירי באפקיד בשטרא ולדידי' באמת צ"ל שמיירי שאומר