עטרת חכמים חלק ב רנ

לשון הרמב"ם וי"ל שדעת הטור והרמב"ם דאף אי ליכא עדים על עשיות המלאכה כ"א על השכירות לבדו ששכרו מ"מ אין להאמין לבעל הבית במגו דלא שכרתיך לא הי' יכול לטעון דהא איכא ע"ז כ' עדים ולטעון שלא בא השכיר לעשות המלאכה הוי כמגו גרוע ביותר דהוי כמגו נגד חזקה אלימתא דחזקה על שליח שעשה שליחותו וכיון ששכרו מסתמא הלך ועשה אף שבחזקה זו אין מוציאין ממון מ"מ טובה חזקה זו לדחות מחמתה המגו דאין אדם טוען ברצון דבר שחזקה אלימתא כזו מתנגדת דבריו לפני כל שומע טענתו. לכך די כשיש עדים ששכרו אבל כשאין עדים ששכרו שפיר יש מגו לבעה"ב שיאמר שלא שכרו ולא עשה עמו מלאכה ולכך הוצרך הרמב"ם לכפול בדבריו וכ' מתוך שיכול לומר להד"מ ולא שכרתיך להד"מ קאי על עצמות המלאכה שיטעון הבעה"ב שלא עשה אצלו ולא שכרו דאם יודה שעשה עמו מלאכה יצטרך עכ"פ לשלם כדין יורד שלא ברשות ועתה א"ש מש"כ הרמב"ם הי' לו ע"א ששכרו אינו מועיל לו כלום ול"ד לנסכא דר"א דהתם לפ"ד העד תפס בפניו הנסכא ולפי עדותו מחויב להחזיר הנסכא ע"כ כשמכחיש את העד צריך לישבע נגדו שד"א אבל הכא שאינו יודע כלל שהשכיר עשה עמו מלאכה א"כ אף כשמעיד ע"א ששכרו ליכא בעדותו שום חיוב ממון דהא מצד חזקה ליכא לחייב ממון כנ"ל וכיון דליכא בעדותו מקום לחייב הבעה"ב ע"כ אף כשמכחיש הבעה"ב להעד ע"ז ליכא חיוב שבועה והיכא דליכא חיוב שבועה אם מכחיש העד אמרינן מגו אי בעי הי' מכחיש העד ולא הי' חיוב שבועה על הכחשתו את העד ולכך כתב הרמב"ם שע"א שמעיד ששכרו אינו מועיל לו כלום

ולפ"ד הנ"ל א"צ למש"כ הלח"מ בדין וא"ו בד"ה אם הודה שמסיק בשיטות הרמב"ם דבמגו גרוע אוקמינן אדינא ומה שמקשה שם דאמאי חייב שד"א במ"מ ואין עדים ששכרו ממ"נ אם המגו טוב גם משבועת התורה ליפטר ואם אין המגו טוב נימא שישבע השכיר דבודאי לא אמרינן מגו ממב"מ לכ"ה לכך צריך בעה"ב לישבע שד"א אבל לענין שלא לישבע השכיר ויטול שפיר יש לבעה"ב מגו דהי' יכול לומר לא שכרתיך ומעצמך עשית אצלי מלאכה ומגיע לך בעדו כפי הודאתו ולא יותר כעין זה כתב המהרש"א לב"מ דף קי"ב: עוד בסוגיא

הנ"ל

[דף מה] תוס' ד"ה מתוך שיכול לומר להד"מ תימה לפי' הקונטרס שפירש בהגוזל קמא דף ק"ז דבפקדון שיכול להעיז אפי' כופר הכל חייב שד"א א"כ כי אמר נמי להד"מ חייב שבועה כו': ע"כ לתרץ קושי' זו י"ל שסובר רש"י דרק בשומר הנם בפקדון שלא הי' להנפקד שום טוה"נ מהמפקיד הוא דיכיל להעיז אבל בשומר שכיר דהוי טוה"נ להשומר מהמפקיד דאוגר לי' לשמור בשכר אינו יכול להעיז ולזה מדייק רש"י בד"ה שבועות שומרי' בזה"ל דחייב רחמנא לש"ש לישבע על שבורה מתה שוב מצאתי שמתרץ כן בתומי' בכללי מגו מפתה י"ל שמסוגי' זו יש ראי' לדעת רש"י ואקדים מה שמקשים בתוס' מס' ב"מ דף ד' ע"ב ד"ה אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות דלמ"ד שעד"א האיך משכחת שבועות מב"מ הא כופר שע"ק ומתרצים דמשכחת באין לו קרקע או במחל לו השעבוד ויעוין בתוס' שבועות דף ל"ז ע"ב שהקשה שם ג"כ קושי' הנ"ל דלא משכחת שבועות מב"מ ושבועות הפקדון וע"א וסיימו בזה"ל ולמ"ד שעבודא דאורייתא לעולם לא משכחת שבועה וצ"ל דאליבי' משכחת כשמחל לו השעבוד ע"כ והיינו דגם בפקדון לא משכחת דהא שבועות שומרין ליתא היכא שיש שעבוד קרקעות דעיקר מיעוט שיעבוד קרקעות משבועה אתי' לן מכלל ופרט דכתיב בפרשת שומרים וע"כ הכופר בפקדון שיש עליו שטר פטור מקרבן שבועות הפקדון

לפי"ז קשה לכאורה לפי סברת הרמב"ן במלחמות סוף מס' ב"ב בשיטות הרי"ף דמה דאינו נאמנים נגד שטר לומר פרעתי משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי לא שייך אלא היכא דאיכא שיעבוד קרקעות והטעם מפני שיש לו קול וזילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדים ע"כ אינו פורע עד דמחזיר לו המלוה השטר אבל כשאין שעבוד קרקעות לא חש להניחם כמו בכת"י ולא שייך הך חזקה דשטרך בידי מאי בעי נשמע מזה דעל שטר שע"ק איגו נאמן לומר פרעתי אף לאחר שמכר כל נכסיו דאל"כ לא משכחת לגבות בשטר מלקוחות דאם יש ללוה עוד נכסים בני חורין הרי ביד הלקוחות לומר הנחנו לך מקום לגבות ואי ליכא כלל בנ"ח אמאי לא טענינן דלמא פרע הלוה ולא חש להניח השטר מחמת שלא שייך גבי' זילי נכסי א"ו דגם בכה"ג דכיון דבשעת נתינות השטר הי' לו קרקעות גם כשמוכרי' לאחרים ולא נשאר בידו מאומה מ"מ אינו מניח שטר כזה ביד המלוה ולכך אינו נאמן לומ' פרעתי א"כ הא דמשני הגמ' כאן דאפקיד לי' בשטר' וע"כ אינו נאמן לומר החזרתי ע"כ מיירי בשטר שיש שע"ק דבאפס שיעבוד קרקעות דלא שייך לומר שטרך בידי מאי בעי מה"ת לא יהי' נאמן לומר החזרתי וכיון דע"כ מיירי באיכא שע"ק אמאי חייב שבועה על טענת החזרתי הא אין נשבעין על כפירות שע"ק וא"ל דשאני הכא כיון דאינו נאמן רק מטעם מגו דנאנסו ובנאנסו הי' מחויב לשבע ע"כ גם בהחזרתי צריך לישבע הגם דהוי כפירות שע"ק ז"א דהא גם על חיוב תשלומי שומרים כשנאבד שלא באונס איכא שע"ק וליכא מחלוקת בזה רק מאימת חל שעבוד נכסיו אם בשעת משיכה או משעת פשיעה וכיון שעכ"פ איכא שיעבוד נכסיו אם נאבד בפשיעה אף בטוען נאנסו ליכא לחייב מדאורייתא שבועה ע"ז ולא משכחת שבועות נאנסו רק היכא דליכא שע"ק ובכה"ג דלא שייך חזקה שטרך בידי מאי בעי נאמן לומר החזרתי בלא שום מגו ומאי תועלת בדאפקיד לי' בשטרא ולחומר הקושי' צ"ל לפי המבואר בדברי הריטב"א ובאס"ז פ' השואל דף צ"ח בהא דפריך לימא תהוי תיובתא דר"נ וז"ל וה"נ שא"י אם שאולה כו' הרי זה כאומר א"י אם הלויתני ולא מבעי להאי לישנא דאמרינן בפ' הגוזל דחיוב שואל משעת אונסין אלא אפי' להאי לישנא משעת משיכה כו' דאפי' למ"ד התם דחיוב שואל משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותי' דמרא איתא וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבו או נאנסו משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ונ"מ למי שמכר נכסים בנתיים או לענין דההיא דהניח להם אביהן פרה שאולה כדאי' בפ' הגוזל ומ"מ כל שאומר א"י אם שאולה או שכורה מתה הרי כאומר א"י אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל וזה ברור ע"כ ויעוין בקצה"ח סי' ש"מ סעיף ד' שמביא ראי' מדברי הריטב"א הנ"ל דבשומרים ליכא כלל חיוב השבה כיון דביד הנפקד לומר להמפקיד טול וקח לך בעצמך פקדונך באשר הוא שם דכל היכא דאיתי' ברשותי' דמרא איתא ולא הוי השומר כבע"ד דידי' לענין חיוב השבה דאל"כ שיש חיוב השבה על הנפקד ממילא ישתעבדו נכסי דנפקד מיד בקבלות הפקדון על חיוב השבה נימא באומר א"י אם שאולה מתה או שכורה מתה דהוי כא"י אם פרעתיך ועוד מאריך שם בראייתו וכתבתי בגיליון ספרו בזה"ל. יעוין בסי' ע"ב סעיף ל"א בסמ"ע ובש"ך שם ושם מבואר שיש חיוב השבה בשואל וש"ש וגם מדברי המרדכי ר"פ המפקיד נראה דעל השומר יש חיוב השבה ועכ"פ גבי שואל לפטרו מהשבה מידו ליד המשאיל הוא נגד השכל ויבא עדודה מיירי בש"ש דיביאהו עד בש"ש כתיב. ובלא"ה אין ראי' משם דמיד שמת פקע השמירה ומעולם לא נתחייב בהשבת הנבלה. ומדברי הריטב"א אין ראי' דהא דא"י פטור הוא משום דמספק אין להוציא ממון ולכך בא"י אם פרעתיך חייב כיון שהי' כבר חזקת חיוב פרעון ממון מכיסו אין כאן עוד חזקת ממון ולא שייך הממע"ה. וכל זה כשהחיוב הי' שישלם מכיסו אבל גבי שומרים כ"ז שהיתה הבהמה קיימת אף שהי' חייב בהשבה לא הי' עליו חיוב תשלומין מכיסו רק להחזיר לחבירו אשר לו ולא נשתעבדו כלל נכסיו על חיוב תשלומין מכיסו ועתה שמתה ובאנו לדון לחייב אותו על תשלומין מכיסו ע"ז י"ל דלענין חיוב זה לשלם מכיסו הוי כא"י אם נתחייבתי שהוא נגד חזקת ממון דחזקת ממונו קמה וגם נצבה עד עת לידת הספק על החיוב תשלומין הבא משעת מיתות הבהמה ואף שעכ"פ גם על עפ"י דברי האלה מיושב קושי' היש"ש על הרא"ה עכ"פ אין ראי' למאי שממציא המחבר כאן שאין חיוב השבה בשומרי' ובלא"ה יש לדחות דברי היש"ש עפ"י סברת הראב"ד שמביא שם באס"ז בקיצור ותורף כוונתו נראה לדעתי שסובר הראב"ד שאין שייך לומר א"י אם פרעתי כיון שש"ש אינו חייב בהשבה כ"א כשהוא בעין ואם מתה כדרכה אין עליו שום חיוב הרי כאלו קבל על תנאי זה שאם יהי' בעין יחזור ואם תאבד בגניבה ואבידה ישלם ואם תמות כדרכה לא יהי' עליו שום חיוב וא"כ הוי כא"י אם נתחייבתי ויעוין בחידושי הרשב"א לקודושין דף י"ג ע"א ד"ה סברא שמביא בשם הרמב"ן שצריכה בפקדון השבה מיד ליד. ע"כ דברי בגליון ועוד הארכתי שם

היוצא מזה שאם נאבד הפקדון דאין לדון על החיוב השבת הפקדון בעצמו כ"א על חיוב התשלומין שאם פשע השומר בשמירתו או בש"ש כשנגנב שחייב בגו"א הוי לענין חיוב זה התחלתו שעת אבידת הפקדון ולא למפרע ולפי שיטות הפוסקים דהלכה כמ"ד שאין החיוב אלא משעת אונסין ואין לגבות חוב זה מהלקוחות שקנו קודם שנאבד הפקדון אבל לענין חיוב השבת הפקדון כשהוא בעין התחלות שיעבוד נכסי הנפקד מיד כשמקבל הפקדון לידו ואם טוען הנפקד החזרתי אינו נאמן בטענה זו ביד המפקיד לגבות מהלקוחות שקנו אחר שקבל הנפקד הפקדון לידו דהא מאז נשתעבדו נכסי הנפקד על חיוב השבת הפקדון שאינו רוצה להשיב גובה מנכסים שמכר ללקוחות לפי"ז שפיר משכחת שיהי' החיוב שבועה דאורייתא בטענת נאנסו ועל טענת החזרה לא יהי' נאמן מחמת חזקה דשטרך בידי מאי בעי אף דחזקה זו לא שייך רק היכא דאיכא שע"ק מ"מ היכא