עטרת חכמים חלק ב רלח

במשביע היכא ששנים חשודים י' ואקדים תחלה דברי הרמב"ם הלכות טוען בפ"ד הלכה ח' שכ' בזה"ל מעשה באחד שחטף לשון כסף מחבירו בפני ע"א ואמר אח"כ חטפתי ושלי חטפתי ואמרו חכמים ה"ז מחויב שבועה ואיל"מ ע"כ מדדייק לשונו וכ' ואמר אח"כ כו' נ"ל שסובר דדוקא בכה"ג שהי' ביד הבע"ד להכחיש את העד בטענה לא חטפתי הוא דאמרי' מתושאיל"מ. משא"כ היכא שטען תחלה דידי חטפתי ואח"כ בא העד כאשר מצדד כן הר"מ בתחילת דברי התשובה הנ"ל אבל הוא בעצמו סותר דבריו מסוגי' דהכא דכיון שמחייבין שבועת עדות את העד גבי נסכא ע"כ מיירי שכבר טען החוטף דידי חטפתי ואח"ז משביעו התובע את העד דאל"כ לא הוי העד בעת שהושבע רק כעד הגורם לממון א"ו מיירי שכבר טען החוטף דידי חטפתי והי' העד קם לממון בעדותו ונ"ל דסברת הקצה"ח הנ"ל כיון דדין הזמה דכתיב בתורה גבי שני עדים אין ללמוד ממנו שיהיה שייך עונש הזמה בע"א מיתלי תלי במחלוקת הקדמונים אם גם בעידי ממון אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה דלשיטת הסוברים דבממון עונשין מן הדין לכך יש חיוב הזמה גם בכאשר עשה. כ"כ יש לחייבו בע"א הקם לממון בעונש הזמה בק"ו מב' עדים ולהסוברים ומכללם הריטב"א בחידושיו למס' מכות דגם אין אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה משום שאין עונשין מה"ד. אין ללמוד בע"א לחייבו בעונש הזמה בק"ו מב' עדים דאין עונשין מה"ד וכיון שא"א לחייב ע"א בעונש הזמה שורת הדין שלא יועיל עדותו לענין ממון בק"ו מב' עדים דהיכא שא"א לקיים בהם דין הזמה אינם קמים לממון בעדותם לפי"ז לא משכחת מדאורייתא לדין מתושאיל"מ בחשוד לחייב שבועה נגד עד דהא בכה"ג הוי עד שאינו בהזמה וצ"ל דהא דאמרי' גם בזה מתושאיל"מ באמת אינו אלא מדרבנן וכיון דכשנגדו נשבע ונוטל לא מיקרי כלל שקם לממון אלא גורם לממון ובגורם גם בשני עדים לא נאמר דין עונש הזמה כלל. והא דאמרי' גם בשניהם חשודים מתושאיל"מ ג"כ א"ש לפי דברי הרמב"ם דלפי תקנות חז"ל שלא להצריך דו"ח בדיני ממונות גם עדות שאאי"ל מועיל בממון יעוין בלח"מ פ"ג מהלכות עדות דין ב' שמוכיח מדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות סנהדרין שדעתו דגם לענין דרישה וחקירה שוה גזילות לדיני קנסות דעיקר תקנת חכמים שלא להצריך דו"ח לא הי' רק בדיני ממונות דשייך בכו נעילת דלת וכן מורה תחלה לשון הרמב"ם שם בפ"ג מהלכות עדות שכ' בזה"ל אבל אמרו חכמים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אין עידי ממון צריכין דו"ח כיצד אמרו העדים בפנינו הלוה זה את זה מנה בשנה פ' אע"פ כו' במה דברים אמורים בהודאות והלואות מתנות ומכירות וכיוצא בהן כו' ע"כ. ומדכ' וכיוצא בהן משמע שסובר דבגזילות בעינן דו"ח כמו בדיני קנסות ממילא ה"ה דבעינן גבי עדות בגזילות שיהי' אפשר בהזמה כדין תורה וא"כ בנסכא שהיא גזילה בעינן דו"ח וה"ה דבעינן גבי' עדות שאי"ל ויעוין בכ"מ בפ"ה מהלכות סנהדרין הי"ג שמביא בשם הנ"י שכ' שדעת הרא"ה דכל גזילה שהוא דומי' דויגזול את החנית וגו' הוא מילתא דלא שכיח ובעינן דו"ח. ומה שמקשה שם הכ"מ על הרמב"ם שנראה כסותר דבריו ממש"כ הרמב"ם מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן דייני חו"ל כו' יש לדחות דמיירי דליכא הכחשה ולא צריך למדייני' רק לגבות מנכסי הגזלן לפי"ז בגזילה א"א שיהי' ע"א שאינו בהזמה קם לממון וע"כ לא משכחת לשיטת הרמב"ם בזה דין נסכא דר"א רק היכא שהעיד העד תחלה קודם טענות החוטף שאז לא עשה כ"א לחייב שבועה ולכך מדייק הרמב"ם בדין נסכא ואמר אח"כ חטפתי על מה שכבר העיד עליו העד שחטף הודה על החטיפה וטוען דידי חטפתי וע"ז הוא שאמרו חכמים מתושאיל"מ דהא העד כי אתי לא אתי אלא לשבועה לפי"ז לא משכחת כלל חיוב שבועות עדות בע"א דר"א ולאביי שסובר גם בע"א דר"א יש חיוב שבועות עדות י"ל שסובר כנראה מהסוגיא דהחובל דף פ"ד ע"ב דרק בחבלות בעינן מומחים ולא בגזילות והרמב"ם תופס להלכה כסוגי' דסנהדרין דגם גזילות בעינן מומחים וה"ה דו"ח או י"ל שאביי חולק על רבא בסנהדרין דף ל"ב ע"ב שמחלק לענין דו"ח בין דיני קנסות לדיני הלואות ורומי' דגמ' שם על מתני' דאחד דיני ממונות מתרץ כדרב חנינא שם דלא נחית לחלק בין ממון לקנס משמע לכאורה שסובר שכל עדות שאינו בד"נ רק בדררא דממונא ובכללם גם דיני קנסות ובגזילות לא בעינן דו"ח דבלא פלוג הי' תקנות חז"ל דלא נבעי בכל עדות ממון דו"ח והה"ד דלא בעינן עדות שאי"ל ושפיר משכחת דין נסכא דר"א היכא שהחוטף טען תחלה דידי חטפתי ואח"כ מעיד העד על החטיפה. ובכה"ג שייך שפיר חיוב ק"ש בע"א. עוד מקום אתי לומר דאביי לשיטתי' שסובר שעונשין מה"ד כדאי' בסנהדרין דף נ"ד ע"א ודף ע' ע"א גם בע"א היכא שקם לממון יש חיוב עונש הזמה והמעיין היטב ברש"י שם בסנהדרין ע"ו ד"ה גלוי מילתא יראה שאליבא דאביי לא שייך למפטר ע"א מחיוב הזמה מטעם דאין עונשין מה"ד ואין גילוי מילתא יותר מזה דאם בב' עדים המוזמים דאיכא למימר מאי חזית דסמכית אהני כו' הטילה התורה עונש בע"א כשקם לממון לכ"ש

היוצא מדברי הנ"ל דהך דינא בע"א דכשנגדו חשוד על השבועה דאמרינן מתושאיל"מ לא משכחת מדאורייתא דהא מדאו' אפי' בשני עדים אינם נאמנים כשאינם בעונש הזמה (ורק מדרבנן ל"צ שיהי' בהזמה אחר התקנה דלא בעינן דו"ח בממון וכ"כ ל"צ שיהי' אפשר בהזמה וא"כ לא הוי משואיל"מ רק מדרבנן] וא"כ מקשה הגמ' שפיר מי יימר דמשתבעת. ול"ק קושי' הרשב"א הנ"ל דילמא אביי סובר דאזלינן בתר דאורייתא ז"א דהא כל עיקר דינא דבחשוד גבי ע"א שיהי' שכנגדו נוטל אינו כלל מדאורייתא ומיושב נמי קושית הר"ן ר"פ כה"נ דלמה תני תנא דמתני' שכנגדו חשוד על השבועה במנין דנשבעין ונוטלין. דלא מיירי אלא באותן שמן הדין אף בשבועה לא הי' נוטלין וע"כ לא תני שם במתני' פוגמת וע"א מעידה שהיא פרוע אבל לפי הנ"ל לק"מ דבע"א שכנגדו חשוד על השבועה לא הוי מדאורייתא דין מתושאיל"מ דכיון שאין העדים בעונש הזמה

הן אמת שרש"י מפרש המשנה שם שכנגדו חשוד על השבועה מיירי במודה במקצת ותרצתי במק"א דלפי דברי רבה בטעם חיוב שבועה במודה במקצת הוא משום דלא אמרי' מגו דהעזה לפטורי משבועה אין לחייב חשוד מודה במקצת מדאורייתא מדין מתושאיל"מ דא"כ שמחויב לשלם הוי מגו לאפטורי מממון ואמאי לא יהי' הנתבע נאמן באותו מגו והא דפסקינן באמת אף במודה במקצת בשניהם חשודים מתושאיל"מ א"ש לפי מש"כ הפנ"י ריש ב"מ דאף רבה מודה לאביי דמדרבנן אמרי' דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וממילא ליכא מגו כלל מדרבנן גבי מודה במקצת די"ל שאין לו ס' מלוה ישינה רק על אותו חצי שכופר ולא הוצרך רבה לטעם דאין אדם מעיז אלא לדין דאו' כמו שמדייק רבה ואמר מפני מה אמרה תורה כו'. דמדאורייתא לא חיישינן לספק מלוה ישינה והוי מגו גמור מדאורייתא לולא הטעם דחזקה דאין אדם מעיז כו' ועכ"פ יצא לנו מדברי אלה דבחשוד מודה במקצת ליכא לחייב ממון מדאורייתא ומיושב קושי' הר"ן הנ"ל ולזה דייק רש"י לפרש המתני' דמיירי בחשוד מב"מ אבל חשוד נגד ע"א סובר רש"י דמדאורייתא אמרי' מתושאל"מ וכל כה"ג שמדאו' נוטל בלא שבועה לא חשיב שם במתני' ויש להוסיף עוד דרש"י בזה לשיטתו (דלפי פרושו במס' ב"מ דף ד' ע"א ד"ה תורת הזמה לא פריך יעו"ש) שלא נחית לפרש כדאי' בתוס' שם ד"ה ע"א יוכיח

והנה לכאורה דמיתי לומר דאכתי משכחת משביע ע"א דר"א שלא יבוטל מחמת דין עדות שאאי"ל כגון שהחוטף מודה שחטף בפני אותו העד אבל דידי' חטף וכ"ז שאין העד מעיד נאמן הלה בטענותו דדידי' חטף ואם יעיד העד עדותו יהי' הדין לחייב החוטף במתושאיל"מ ולא בעינן הכא שיהי' אפשר בהזמה דהא החוטף בעצמו מודה שהעד אומר אמת שראה החטיפה אמנם לפי האוקמתא דרב אחא ברי' דרב איקא במס' ב"ק דף ע"ה ע"ב במחלוקת סומכוס ורבנן נראה דלפי דברי חכמים דהתם היכא שהבע"ד בעצמו אומר תחלה שגנב וטבח בפני פ' ופ' ואח"כ באו אותן העדים והעידו שבפניהם גנב וטבח פטור מקנס משום דהוי עדות שאאי"ל כיון שהוא בעצמו הודה תחלה שבפניהם טבח ומכר ותו לא משכחת בהם דין הזמה והוי ככל עדות שאאי"ל שאינה עדות ועד"ז י"ל ג"כ הכא דאם אינו מודה תחלה שחטף בפני פלוני א"א לחייב את העד בשבועות העדות דמי יימר שיודה הלה שחטף בפני אותו העד והוי רק כגורם לממון. ואם כבר הודה החוטף תחלה קודם העדאת העד שבפני אותו העד חטף ממילא א"א שיהי' שייך דין הזמה גבי אותו העד דהא הבע"ד בעצמו כבר הודה שכדברי העד כן הוא

ומלבד זאת י"ל דהרמב"ם לשיטתי' שפוסק בפ"ב מהלכות טוען ד"ג דאם אדם מודה מעצמו שהוא חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל מטעם דאין אדם מע"ר ואינו נעשה חשוד עפ"י הודאת עצמו אפשר גם הכא גבי נסכא אם החוטף בעצמו מודה שאותו העד ראה החטיפה אין הודאת הזה גורמת לו להיות חייב מדין מתושאיל"מ דהוי כמשים עצמו רשע בהודאתו דהא בודאי פשוט דהחוטף בינו לבין עצמו נסכא בחזקת שהוא שלו אין עליו שם גזלן כלל דיודע בעצמו דדידי' חטף וכמבואר בש"ע חוה"מ סי' ד' דבכה"ג עביד אינש דינא לנפשי' ומותר לו לכתחלה לחטוף את שלו המכיר ביד חבירו ולא מחשבינן את החוטף לגזלן רק מפני שחטף בפני ע"א דהוי כב' כ"ז שאינו נשבע כנגדו וע"כ דינו כגזלן ואינו נאמן אף במגו דהחזרתי משום דהוי כגוזל חבירו בפני עדים דצריך להחזיר לו בעדים כן דעת הרמב"ם אהא דנסכא כמבואר במ"מ הרי דהודאתו להעד באמירתו שראה החטיפה הוי כמשוה א"ע בזה לגזלן ע"כ שורת הדין שלא לחייבו ע"י הודאה זו וכדין דאאמע"ר ואין לומר דל הודאתו