עטרת חכמים חלק ב רלז

מטלטלין משועבדים לכתובה ומפרשים שם בתוס' דלאחר מיתות הבעל גם ר"מ מודה דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח וה"ה לכתובות אשה הרי דלרבנן דר"מ שסוברים דאף בחיי הבעל לא משתעבדי מטלטלין לכתובה ז"א אלא מדרבנן מתקנת חכמים. א"כ תו אי אפשר לומר דאביי סובר כר"פ דאזלינן בתר דאורייתא דא"כ משכחת קרבן שבועה בעידי סתירה אף היכא דלא תפיסא מטלטלין דמדאורייתא מחזי חזי לגבות אף ממטלטלין דבעל בעודו חי א"כ הוי שפיר דררא דממונא גם בעידי סתירה לבד ומדאמר אביי מחלוקת בעידי סתירה מוכח דסובר דלא אזלינן בתר דאורייתא ומקשה הגמ' שפיר אליבא דאביי ולימא לי' מי יימר דמשתבעת אבל לר"פ דמיירי שמשביע שיעיד עד על מיתות בעלה כיון דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי אף מדאוריי' שפיר צריכין לאוקמי בתפסה מטלטלין ובלא"ה א"ש לשיטות הסוברים דעד מיתה אינו נאמן אלא מדרבנן ודלא כדעת הרמב"ם ואף להרמב"ם לא ברירא אם נאמנות ע"א מועיל מדאורייתא לענין הכתובה ויש אריכות בזה בשו"ת תשב"ץ

ואמנם תירוצי זה א"א לומר בשיטת האלפסי וסייעתו שמפרשים הך דתפיסה מטלטלין שאשה תפסה בעצמה ולא נתן לה מבעלה למשכון ובכה"ג לא שייך למפרע ה"ג ובזה נתרועע יסוד הדברים שכתבתי ונשאר קושייתי הראשונה דגם בעידי סתירה הוי כממון ממש שלפי סברת הרמב"ן והריטב"א בחדושיהם למס' מכות שהבאתי לעיל אמנם מהאי גופא שסובר האלפסי דמהני תפיסה שלא ברצון הבעל נראה שאינו סובר כדעת הרמב"ן דקודם זמן הפרעון ליכא חיובא על הלוה כ"א שיעבוד ואם מה"ט ליכא דין עיקול עאכו"כ שלא הי' זכות לתפוס תוך זמנו למשכון וצ"ע]

אמנם לפי דברי הנ"ל שמוכח דאביי לא אזיל בתר דאורייתא יושאר קושי' הרשב"א בחידושיו ומבואר גם באריכות בתשובותיו בספר תולדות אדם שאלה ג' לפי דעת איזה מגדולי המורים דגם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מחויב שכנגדו לישבע מתק"ח ממילא ה"ה גבי נסכא דר"א וא"כ למה אמר אביי הכל מודים בע"א דר"א הא מצי למימר מי יימר דמשתבעת. לולא דברים הנ"ל הייתי יכול לומר שגדולי המורים הנ"ל סוברים דאביי אזיל בתר דאורייתא והא דפריך הגמ' גבי חשוד נימא לי' מי יימר א"ש לפי דעת התוס' כנראה מדבריהם בתירוץ השני בסוגי' דההיא רעי' בד"ה שכנגדו דמדאורייתא לא מיקרי חשוד אינו יכול לישבע ועיקר הדין דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אינו יכול לישבע לא שייך מי יימר דמשתבעת דהא מדאורייתא מחזי חזי בלא שבועה שכנגדו וקצת מזה כ' בתומי' סי' צ"ב ס"ק יו"ד ובמ"א בארתי שהרשב"א בעצמו נתכוון לזה בתשובה הנ"ל ובתחלה כ' דמהאי דשבועות העדות מוכח שלא תיקנו חכמים שבועה לכשנגדו רק בחשוד דשייך לא שבקת חי משא"כ בשארי מתושאיל"מ ואח"ז מצדד שהראי' משבועות העדות יש לדחות. וכ' בזה"ל והראי' משה"ע שאמרתי דמשמע שיטול בלא שבועה כלל היינו מדאורייתא אבל מדרבנן חייב עכ"ז כוונתו כמ"ש ראייתו של הרשב"א הי' לשיטתו שסובר דגם בחשוד שורת הדין מדאורייתא מתושאיל"מ וכיון שעכ"ז פריך הגמ' לאביי מי יימר דמשתבעת ע"כ צ"ל דלא ניחא להגמ' לתרץ דאביי סובר כר"פ ולא כראב"י דהילכתא כוותי' דראב"י ולזה הוכיח הרשב"א כסברתו דרק בחשוד תיקנו חז"ל שבועה על שכנגדו מטעם לא שבקת חי משא"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא וכן בנסכא ולבסוף מסיק ליישב דעת המורים גם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא צריך שכנגדו לישבע ממילא ה"ה בנסכא והא דלא קשה בנסכא לימא לי' מי יימר דמשתבעת. די"ל דאביי סובר כר"פ דאזלינן בחר דאורייתא ובגבי חשוד דעת המורים הנ"ל דמדאורייתא לא שייך כלל דין מתושאיל"מ דיכול לישבע רק שאין אנו מאמינין לו ולא מניחין אותו לישבע ע"כ כיון דכל עיקר הדין גבי חשוד מתושאיל"מ אינו אלא מדרבנן שפיר פריך הגמ' מי יימר דמשתבעת אבל בנסכא ל"ק מי יימר דמשתבעת דהא מדאורייתא מחזי חזי בלא שבועה

היוצא מזה דלשיטת גדולי המורים דגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא יש חיוב שבועה על שכנגדו צ"ל דאביי אזיל בתר דאורייתא כר"פ דאל"כ נשאר קשה עליהם קושי' הרשב"א דגם גבי נסכא נימא מי יימר דמשתבעת. והרי לפי דברי הקדמונים מבואר דאביי לא אזיל בתר דאורייתא

ונראה לי ליישב שיטות גדולי המורים הנ"ל בדבר חדש שאף שלא נחתו לסברת הרשב"א שתק"ח בחשוד שישבע שכנגדו הוא מטעם לא שבקת חי וע"כ דעתם דגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא צריך שכנגדו לישבע מדרבנן ויסודם מדברי הירושלמי בפ' הכונס המובא באלפסי במעשה דחד בר נש דאפקיד גבי' חברי' שק צרור כו' יעו"ש דמיירי בכה"ג מ"מ יש סברא לומר דגבי נסכא לא הי' באפשר לחייב את שכנגדו שבועה דאם הוי רמי רבנן שבועה על שכנגדו הי' נתרועע יסוד הדין גבי נסכא לחייב במתושאיל"מ כאשר אבאר ואקדים דברי הרמב"ן בחידושיו למס' ב"ב דף ל"ג ע"ב בסוגי' דנסכא שמפלפל בקושי' וכ' בסוף בזה"ל ויש שפירשו טעם הדבר מפני שהתורה האמינה ע"א עד שישבע הלה להכחישו וכ"ז שלא נשבע הרי העד נאמן וכמי שחטף בפנינו דמי ולפיכך אינו נאמן לומר דידי חטפי אפילו בשבועה עכ"ל תורף כוונת הי"מ הנ"ל מיוסדים על דברי עולא במס' סוטה דף ל"א דאמר כ"מ שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים וסוברים דשייך זה גם בעד הקם לשבועה דאף שיש ביד הנתבע להכחיש דבריו בשבועה מ"מ כ"ז שאין שכנגדו נשבע תורת נאמנות להעד כשנים (ויש בזה אריכות בתה"ד סי' של"ד ובש"ך חוה"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו ואכ"מ) והנה בקצה"ח סי' ל"ח ס"ק ה' כ' בזה"ל עד המעיד לחייב שבועה ולא הי' יכול לישבע מפני שהי' חשוד או שטוען אינו יודע בענין דנתחייב לשלם משום דין מתושאיל"מ והוזם מי שייך בי' כאשר זמם ולכאורה משמע מדברי תוס' דשייך בזה כאשר זמם יעוין בפ"ק דב"מ דף ב' בתוס' דיה ע"א יוכיח וז"ל כי מה שהעד אינו משלם כשהוזם אינו חומרא אלא לפי שבעדותו אינו מחייב ממון ומשמע דהיכא דמחייבי ממון שייך בי' כאשר זמם. אלא שלבי מהסס דקרא כי כתיב כאשר זמם בשני עדים הוא דכתיב כו' ע"כ וכתבתי בגליון אישתמטי' מיני' נוסחא שיש ברמב"ם הלכות עדות פכ"א הלכה ה' וז"ל בא ע"א והעיד שזינתה אחר קינוי וסתירה ונמצא אותו העד זומם משלם כתובתה ע"כ הרי להדי' לפי נוסחא זו דאף בע"א היכא דמחייב ממון בעדותו ישנו בעונש הזמה. עכ"ז פשוט בע"א מעיד על החשוד לפי תקנות חז"ל שמחויב שכנגדו לישבע אף אם הוזם העד אינו בעונש הזמה לפי דברי הריטב"א הנ"ל שהבאתי מדכתיב כאשר זמם לעשות נשמע דעל גורם לא מחייבין עדים זוממים ובגוונא דחשוד כיון שאין לחייב את החשוד לשלם כ"א כשנשבע שכנגדו ושייך בודאי מי יימר דמשתבע לשקר ולא הוי עד אלא גורם בעלמא וא"ל דא"כ דליתא בהזמה יובטל עדותו ז"א דהא לדינא דאורייתא שהי' צריך החשוד לשלם אף בלא שבועה שכנגדו ישנו בדין הזמה ואחר שתקנו חז"ל שישבע שכנגדו דאינו בהזמה ל"ל בי' דהא לפי תקנת חז"ל באמת אינו אלא גורם דמצי למימר מי יימר דמשתבעת ובפרט לשקר ובכה"ג לא אמרה תורה כלל כאשר זמם וא"ל כיון דלפי האמת אינו בהזמה אמאי נקרא החשוד מחויב שבועה זה ליתא דהא לענין חיוב שבועה נגד העד ג"כ לא נאמר דין הזמה וכ"ז א"ש בע"א דמעיד על החשוד שאין צריכין בו לומר דעד נאמן כתרי כ"ז שאין הנתבע נשבע להכחישו רק שהעד מחייבו שבועה וכשאינו יכול לישבע חייב ממילא במתושאיל"מ אבל בנסכא שיש להחוטף לפטור א"ע בשבועה דידי חטף במיגו דלא חטפתי וא"א לחייבו רק במה שאנו מחזיקין כדעת היש מי שפירשו הנ"ל דכ"ז שאין שכנגדו נשבע נאמן אותו העד בעדותו כשנים ואם לא הי' עד כלל מעיד שראה החטיפה הי' החוטף פטור בטענותו דידי חטף במיגו דלא חטפתי ומחמת עדותו של אותו העד מבטלין המיגו כי מחזקינן נשאר להעד נאמנות כשנים כנ"ל במה שמעיד שראה החטיפה וממילא שורת הדין שאם מוזם ע"ז בעמנו הייתם שלא ראה את החטיפה מחויב לשלם להחוטף מדין הזמה וכיון דשייך בי' הזמה א"א לקבל עדותו כ"א היכא דאפשר בהזמה. וכ"ז כשאין צריך הנחטף לישבע שדידי' חטף אבל אם הי' תיקון חכמים שגם הנחטף צריך לישבע שדידיה חטף תו לא הי' אפשר להתקיים דין הזמה בעד המעיד על החטיפה משום דהוי אינו אלא גורם וממילא כיון שאינו בהזמה אין לקיים עדותו כ"א לחייבו שבועה ולא לאחשבי' כשנים לחיוב ממון והדר דינו למפטר את החוטף בשבועה דידי חטף במגו דלא חטפתי ויעוין בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א שהר"מ פוסק בנ' ידענא ונ' לא ידענא מחויב שכנגדו לישבע אבל בנסכא ליכא שבועה על שכנגדו כדמוכח מהכא אבל מש"כ שהטעם בנסכא משום שעד מסייע פוטר קשה להבין דהא אין מקום להטיל שבועה על שכנגדו רק דשלו הוא ולא כדברי החוטף דאמר שהוא גזלו ממנו תחלה וחטף ממנו את דידי'. ואין העד המעיד על החטיפה מסייע לשום א' מהטענות שביניהם על קודם החטיפה דשל מי הי' הנסכא

עוד למדתי מדברי הר"מ שם די"ל דהיכא שיודע העד דכשכנגדו הוא חשוד ומיד בעדותו הוי קם לממון אין שורת הדין מדאו' לומר בכה"ג מתושאיל"מ. משא"כ בנסכא שהי' ביד החוטף לטעון לא חטפתי ולא הי' מתחייב ממון עפ"י העד וגם דברים אלו צריכים עיון שבתחלה כ' בעצמו דהמעשה בנסכא ע"כ מיירי שאחר שטען דידי חטף בא העד וע"כ מתחייב ק"ש בכבישות עדותו דאם העד מושבע תחלה לא הי' מיקרי אלא גורם לממון

ובדרך פלפול נ"ל ליישב קושי' הרשב"א מה שמקשה על הגמרא דפריך מי יימר דמשתבעת. דילמא סובר כר"פ דאזלינן בתר דאורייתא ושבועה דכשנגדו אינו אלא מדרבנן בהקדם ליישב הא דהשמיט הרמב"ם בדין שבועות ע"א נסכא דר"א ולא הזכיר אלא