עטרת חכמים חלק ב רלד

ב"ק דף ס"ז. ולכך סובר דעכו"ם קונה הגזילה דגבי ישראל גלי קרא והשיב וגו' דלא מהני מעשיו משא"כ בב"נ דלא נאמר להם והשיב קם דינא דאי עביד מהני וכיון דמהני נהרג דאי לא מהני אמאי נהרג שהרי אביי אומר כן תמורה דף ד' אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאי ס"ד לא מהני אמאי לקי ול"ק סברת רבא דהאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא אבל במס' ע"א קאי רש"י באתקפתא דמותיב רבינא מרב אשי ולשיטתם ע"כ צ"ל דס"ל כל מילתא כו' אי עביד לא מהני דאי' במס' ב"מ דף ע"ג ע"ב רבינא הוי יהיב זוזי לבני אקרא דשנייתא ושפכי לי' טפי כפותא. אתא לקמי' דרב אשי א"ל מי שרי א"ל אין אחולי הוא דקא מחלי גבך א"ל הא ארעא לאו דידהו הוא מפרש רש"י בד"ה והא ארעא כו' ושמא היין שאני לוקח מהם גזל הוא בידי דקרקע אינה נגזלת והרי הוא של בעלים ופירות גזל עכ"ל ולכאורה תמוה ומצאתי בס' כפות תמרים בפ' לולב הגזול] הא התם הוי שינוי גמור שגזלו הכרמים ובצרם. ונתנו היין לרבינא וצ"ל דרבינא ורב אשי סוברים דשינוי אינו קונה. וע"כ סוברים כנ"ל אי עביד לא מהני לשיטות רש"י דלפי האמת במסקנת הגמ' במס' תמורה דנ"מ בין אביי לרבא אי שינוי קונה או לא מאן דסובר שינוי אינו קונה ס"ל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והנה בשו"ת ריב"ש סי' רע"ג מביא קושי' הנ"ל על רש"י וכ' בזה"ל ומאי שהוקשה לך על רש"י ז"ל. לא קשיא דהא דרבינא כי יהיב זוזי קודם שנעשה היין הוי יהיב וכן כ' רש"י ז"ל. עצמו וז"ל ויהיב להו רבינא כו' ובזה אע"פ שהוא לא הי' לוקח מהם ענבים כ"א יין מ"מ כיון שהמקח הי' נגמר קודם שנעשה היין:. ואולי גם קודם שנבצרו הענבים ועדיין הי' הפירות ברשות בעלים הראשונים זה בודאי הי' אסור שהרי מחזיק הוא ידיהם בגזילה. אף אם תמצא לומר שאינו גזל גמור כיון שאינו לוקח מהם כ"א יין שהוא לאחר שינוי ומיהו מ"ש רש"י והיין גזל ביד רבינא לאו דווקא גזל גמור אלא שהי' אסור ליקח מהם בדרך זו משום גזל שמחזיק ידי הגזלנין עכ"ל הריב"ש והנה מלבד שדבריו דחוקים בפי' רש"י יפלא עוד דנראה משיגרא דלישנא דרבינא לא הי' תוהא על הראשונות מה שנתן להם המעות על היין. רק שאל הלכה למעשה אם עושה איסור בלקיחת היין וא"כ ע"כ צ"ל דרבינא לא ידע בעת שנתן המעות שהמה מחזיקים שדות וכרמים של אחרים בדרך גזילה או אפשר שהכרמים הללו שנתנו לו בעת ממנם היין החזיקו בהם אחרי שקבלו המעות מרבינא והי' להם מלבד זה כרמים שלהם] ועפי"ז מיושב מה שמקשי' בתוס' מס' ע"א דף ע"א ע"ב בד"ה ואי ס"ד משיכה כו' בזה"ל וקשה דהא ישראל נמי לא קנה הגזילה להיות שלו ואפ"ה קני' להתחייב באונסין החיוב דשייך כו' וה"נ י"ל בב"נ שקנאו להתחייב בה מיתה דהיינו החיוב דשייך בה עכ"ל די"ל דקושי' הגמ' כיון דאין משיכה בעכו"ם קונה א"כ ע"כ ל"ק דלכך לא ניתן להשבון משום דאי עביד מהני דהא לא עשה עדיין שום קני' וכיון דלא מהני אמאי יענש. דלשיטת אביי כל היכא דלא מהני ליכא חיוב עונש ושאני חיוב אחריות אונסין שחייב הגזלן מעת הגזילה דצ"ל דאביי לא אמר סברתו רק לענין עונש הגוף דאל"כ קשה לפי האמת כיון דגזלן אינו קונה אמאי חייב באונסין הא אי עביד לא מהני או משום דגזלן לא גרע משואל וכדברי רבא בסוגיא הנ"ל בסנהדרין יעו"ש ברש"י וע"ז מתרץ הגמ' משום דצערי' לישראל ואף דלא מהני לענין קני' עכ"פ אין תיקון עוד למאי שציער את הישראל ולכך מתחייב בנפשו לפי"ז י"ל דרב לשיטתי' דסובר כשמואל בב"ק דף י"א דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן והיינו מטעם דשינוי קונה כדאי' בב"ק דף צ"ד א"כ ע"כ סובר דאי עביד מהני א"כ קשה מאי קאמר רבא בסוגי' הנ"ל בסנהדרין והאלקים אמר רב אפי' נטל דהא יש לו דמים כו' ולא היא כו'. דהא י"ל בפשיטות דרב לשיטתי' דסובר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני לכך בבא במחתרת דעלי' לא נאמר העשה דוהשיב את הגזילה דאף לשיטת רבא דאמר אבל נטל לא היינו דבחזקת הבעלים קאי אבל על הגנב ליכא חיוב השבה וכן מבואר בקצה"ח וכיון דלא נאמר גבי זה והשיב וגו' דינו כמו בב"נ שקונה הגזילה מטעם הנ"ל דאי עביד מהני ואף דרבא לשיטתי' דסובר אי עביד לא מהני עכ"פ לא הי' לו להקשות לרב דקאי בשיטת עצמו כנ"ל. ואפשר לומר לכאורה כיון דגילתה התורה בכל גזילה וגניבה שלא יהנו מעשיו וניתן להשבון ופטור מעונש א"כ אף בבא במחתרת שנתחייב מיתה כיון דאין המיתה בא מחמת עצמות עבירות מחשבת הגניבה רק מטעם הבא להורגך כדאמר רבא בעצמו שם מ"ט דמחתרת כו' לא שייך לומר דמהני מעשיו דאל"כ אמאי יענש. דהא העונש על הגנב אף שלא הוציא מחשבתו ומטעם הבא להורגך. משא"כ בב"נ דעכ"פ לפי האמת אין חיוב מיתתו משום דציער לישראל לבד רק מחמת הגזילה דאל"כ לחייב ב"נ מיתה כשמצער לישראל שלא בדרך גזילה ומבואר כן בתוס' מס' עירובין שציינתי לעיל לכך שייך שפיר לומר דע"כ קונה הגזילה דאל"כ למה חייב מיתה כיון דאי עביד לא מהני

עכ"פ נ"ל דלפי מה שמסביר רבא בטעמו של רב דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותי' קיימי ה"נ ברשותי' קיימי ומפרש רש"י לא אמרינן פקדון הוא גבי' ואבדו לבעלים אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו ה"נ לענין אין לו דמים כו' וכי גבו להו בי דינא מיני' יש כאן חיוב תשלומין עם מיתה כאלו גובים משאר נכסיו עכ"ל נראה דרב סובר דיש לגזלן קני' בגוף הגזילה ובחדושי הר"ן מתמה ע"ז דהא רב בעצמו מצריך יאוש לקניות גזילה אבל לפי דברי הנ"ל י"ל דרב סובר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ולכך קונה כל גזלן הגזילה רק מחייב בתשלומין ואם הוא בעין רמי' עליו חיוב מצות השבת הגזילה מפסוק והשיב הגזילה והוי כמו אונס שגירש דהגירושין חלים וכל ימיו בעמוד והחזיר קאי כי ניתק לעשה ולו תהי' לאשה ובגזל לאחר יאוש נפקע ממנו גם מ"ע דוהשיב רק חייב בתשלומין דז"א מצד העשה דוהשיב [וכ"כ בגניבה דחשוב לאו שניתן לתשלומין ויעוין ברמב"ם ריש הלכות גניבה וכדין י"ב ובמ"מ שם שדין גניבה וגזילה שוים שאם הדבר הגנוב בעין צריך להחזיר אותו דבר] כמבואר מדברי הרמב"ם בריש הלכות גזילה דהלאו דגזל מנותק לעשה אם הגזילה בעין ולכך אין לוקין עליו ואם אין הגזילה בעין הוי כנתבטל העשה ומ"מ אין לוקין דכלל מונח דלאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו וכן מבואר בחדושי הריטב"א במס' מכות דף ע"ז בשם הר"מ הלוי ויעו"ש בתוס' שלדעתם אף שנאבד הגזילה הוי ניתק לעשה מפאת התשלומין וראיות רב מדחייב גנב באונסין ע"כ דקנה רק מחויב מפאת חיוב התורה בהשבה וכשאינו בעין כשנאבד שלו נאבד. ורבא פליג עלי' דרב וסובר דאין שום קני' לגזלן בגוף הגזילה מעת גזל כ"א כשיש אח"כ הקנאות יאוש ושינוי והא דחייב באונסין מדין שואל כיון דכל הנאה שלו כפי' רש"י

ויומתק בזה דברי הגמ' בקידושין דף נ"ב אמר רב ש"מ ממתני' ארבע כו' וש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת כו' כי סליק ר' זירא אמר להא שמעתא קמי' דר' יוחנן אמר לי' מי אמר רב הכי ומקשה בגמ' והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו כו' הכי קא"ל מי אמר רב כוותי ע"כ והנה לכאורה לזר יחשב למה עלה בדעת ר"י דרב לא יסבור כן וגם בתוס' שם מקשי' מאי אתי ר"י לאשמעינן דמה"ת יהי' ביד הגזלן להקדיש דהא אמרי' בכמה משניות וברייתות דגזל אינה נקנה אלא ביאוש ולפי הנ"ל ניחא דר' יוחנן הוצרך לאשמעינן דלא נימא כסברת רב דיש להגזלן קני' בהגזילה רק חיוב השבה עליו מצד העשה בכדי לתקן הלאו ולכך כשאמר לו ר' זירא בשם רב דמקדש בגזל אינה מקודשת תמה מי אמר רב כוותי דהא מדינו של רב בבא במחתרת דאפי' נטל פטור נראה דסובר דיש לגזלן קני' בגוף הגזילה אף קודם יאוש

ובזה מיושב קושי' התוס' בסוגי' דרבוצה חולין דף מ' ז"ל הגמ' אמר רב הונא היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"א כיון ששחט בה סימן א' אסרה ע"כ ומפרש ברש"י בד"ה רבוצה לא מבעי עומדת דכשהגביהה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו. אלא אע"ג דרבוצה ולא קנאה אסר לה במעשה ע"כ ואי' בתוספת. פי' בקונטרס לא מבעי' כו' ואין נראה דכי הגביהה נמי לא קני לה לענין שתחשב שלו כו'. דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולי' להקדישו זה לפי שאינו שלו כו' ולקמן דף מ"א דאמר ר"נ אין אדם אוסר דשא"ש פריך לה מהמנסך ומאי פריך מהמנסך והא מנסך מכי אגבהי' קני' כדאי' בהנזקין דף נ"ב אלא ודאי בהכי לא חשיב שלו ואינו קנוי לו אלא להתחייב באונסין כו' ולפי הנ"ל ניחא דרש"י מפרש הרבותא אליבא דרב הונא שהוא תלמידי' דרב ומסתמא כרב ס"ל (וכלל זה מצינו בפנ"י בחידושיו למס' סוכה ר"פ לולב הגזול בד"ה קא סבר לולב א"צ אגד ומביא ראי' לזה מפ' מפנין יעו"ש) ולדידי' יש קני' להגזלן ור' יוחנן לשיטתי' כנ"ל ומאי שמקשה הגמ' מהמטמא והמדמע והמנסך היינו משום דפסקינן כר' יוחנן (ולפי שיטת רש"י המובא בתוס' מס' ב"ב דף מ"ו ע"ב ד"ה שלח רב נחמן כו' דסתם ר"נ הוא רנב"י שהי' תלמיד של רבא אתי יותר שפיר

אמנם לכאורה י"ל להיפך מכפי שכתבתי בשיטת רב. רק רב ס"ל שינוי אינו קונה דאי עביד לא מהני וראי' לזה מהא דאי' בב"ק דף י"א וב"מ צ"ו ע"ב ההוא גברא דשאיל נרגא מחברי' ואיתבר אתא לקמי' דרב א"ל זיל שלים לי' נרגא מעלי' א"ל רב כהנא ורב אסי לרב דינא הכי ושתיק ומפלפל הגמ' בב"ק אי רב הודה לרב כהנא ורב אסי או לא מעתה נחזי אנן אם נאמר דרב לא חזר מדעתו וסובר דגם בשואל אין שמין ע"כ צ"ל דיליף לי' מדין גזילה וגניבה דרבתה קרא בה כמפורש בתוס' בשם הירושלמי] דאין שמין