עטרת חכמים חלק ב רלג

אחרי שכבר יצא מהמחתרת יש לעיין. לפי המבואר באס"ז לב"ק דף ס"ו בד"ה מידי דהוי אמוצא אבידה שכ' בזה"ל ולאו דווקא דומי' דאבידה דהתם באבידה אפי' מידי לא משלם והכא בגזילה אע"ג דקני לה לגוף הגזילה מ"מ דמים בעי לשלומי וטעמא רבה איכא דלא דמי גזל לאבידה דבאבידה נתייאשו הבעלים מקמי דתיתי לידי' דמוצא וא"כ הפקר הוי ולכך לא מחייב מידי אבל גזלן דאתי לידי' קודם יאוש מיד נתחייב לשלם או גופה או דמים הילכך כי נמי נתייאש בתר הכי לא נתייאש בדמים כו' תלמוד הר"פ ז"ל עכ"ל לפי"ז אפשר לומר לכאורה דבכה"ג בבא במחתרת דאין החיוב השבת דבר הגנוב או דמים בא בעת תחילת הגניבה בעודן במחתרת דאז קלב"מ דאף דלא קנה הדבר שהוא בעין מ"מ לא חל עליו בעודו במחתרת חיוב השבה וא"כ דמי שפיר לאבידה ומהראוי שיועיל היאוש לפוטרו אף מדמים למ"ד יאוש קני אולם לשיטת הרמב"ן י"ל כדברי הנ"ל דלרב ליכא כלל יאוש מסתם בגניבה אף בבא במחתרת כיון דלשיטתי' יכולים לתבוע מהגנב אף דמי הגניבה כשאינה בעין אם הפסידה או מכרה לאחר שיצא ממחתרת הוי כשאר גניבה דלא הוי מסתמא בחזקת יאוש לשיטת רב דסובר דאין חיוב דו"ה רק קודם יאוש אבל לדעת רש"י ובעל המאור הנ"ל קשה כנ"ל ואף לשיטת רבא דסובר יאוש אינו קונה בגניבה יש מקום עיון דהא הטעם דלא ילפינן מאבידה דיועיל יאוש מבואר במס' ב"ק דף ס"ו ע"א דשאני אבידה דכי אתי לידי בהתירא אתי לידי' אבל בגזילה באיסורא אתי לידי'. מעתה נחזי אנן כאן בבא במחתרת דעל האיסור בשעה שבא לידו הגניבה אין לדונו דקלב"מ ושב אצלו כפקדון ומהראוי שיועיל יאוש ואף דבאבידה ג"כ אין מועיל היאוש רק כשהי' קודם שבא לידו האבידה וכדאי' באלו מציאות דף כ"א עכ"פ מועיל שלא יצטרך להחזיר גוף האבידה רק הדמים כמבואר בסוגיא הנ"ל בב"ק דף ס"ו בתוס' ד"ה ה"נ כו' וכאן במחתרת ליכא חיוב דמים כלל לשיטת רש"י ובעה"מ. יעוין קצה"ח סי' רנ"ט ואף לדעת הרמב"ן יש לדקדק לשיטתי' שמפרש במלחמות בפ' אלו מציאות על הא דאי' שם דף כ"ו ע"ב אמר רבא ראה סלע שנפלה ונטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה עובר בכולן כו' (דברי הגאון] ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לי' ואיסורא דעבד עבד ומקשי' הא גם באבידה אינו מועיל יאוש אם בא לידו קודם יאוש ומתרץ שם במלחמות דלכך אין מועיל בגוונא דלעיל יאוש באבידה כיון דלא ע"מ לגזלה נטלה ידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהן הוא הילכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנו ברשות בעלים אבל בזו שע"מ לגזלה נטלה הרי הוא לבעלים כמו נחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כו' יעו"ש הרי היכא דלא נעשה שומר של הבעלים בשעת הנטילה מהני היאוש אח"כ לגמרי כמו כן נימא הכא דבמחתרת לא נתחייב בכלום ומועיל היאוש אח"כ וכן מטין דברי הריטב"א שמביא באס"ז בב"מ דף כ"א ד"ה ורבא אמר

אבל לכאורה דברי הרמב"ן במלחמות אינם מובנים וכאשר השיג עליו שם הר"ן מובא בס' אס"ז בזה"ל דהא רבא בעצמו אמר בב"ק דף ס"ו או דילמא לא דמי' לאבידה אבידה הוא דכי אתי לידי' בהתירא אתי לידי' אבל האי כיון דבאיסורא אתי לידי' כו' אלמא דקולא דאבידה מגזילה אינו אלא משום דבהתירא אתי לידי' אבל זו שנטלה ע"מ לגזלה ועבר אלאו ועשה דאבידה גופה ודאי דבאיסורא אתי לידי' ומחויב בהשבתה או בהשבת דמים כגזילה גמורה כו' יעו"ש ולכאורה צ"ל דדעת הרמב"ן דבגזילה אף שחייב באונסים אין ידו כיד הבעלים כיון דהוא אינו מעצמו שומר של הבעלים רק התור' רמי' עלי' חיוב האונסין וסמוכין לזה פקדון יכול המפקיד להקדיש. אבל הנגזל אינו יכול להקדיש כ"ז שהגזילה ביד הגזלן לפי שאינו ברשותו שוב מצאתי במס' ב"ק דף נ"ו ע"ב בתוס' ד"ה פשיטא כו'. ובהרא"ש בפ' מרובה דין ב' ובאס"ז למס' ב"מ דף מ"ג מ"ש שם בשם הרמב"ן והריטב"א דנראה מדברי כולם דאין להגזלן דין שומר ולכך כשמעיקרא הי' שוה זוזא ולבסוף ארבעה ואיתבר ממילא אינו משלם רק זוזא. משא"כ בשומרים שמשלמו כפי' שווי' שהי' בעת שנאבד. ומה שאינו מועיל היאוש בגזילה משום שהוא הגורם באיסור הגזילה אותו היאוש משא"כ באבידה שנטלה ע"מ לגזלה והיאוש בא אח"כ מהבעלים מפאת שנאבד מהם הוי כאלו הי' מונח ע"ג קרקע עד עת היאוש ולזה מדייק הרמב"ן בדבריו. הרי היא לבעלים כמו נחת בקרקע וניקני' ביאוש וכאן במחתרת בא ג"כ היאוש מצד לקיחתו ואינו מועיל אף שלא נתחייב באונסים דבלא"ה בכל גזילה לא אמרינן להרמב"ן דהוי ידו כיד הבעלים ועכ"ז אינו מועיל היאוש. ובקצה"ח סי' קס"ג מחלק בין גזילה דעלמא דהוי הנטילה בעצמה באיסור אבל באבידה שנטלה ע"מ לגזלה לא הי' רק מחשבת און דהנטילה בעצמה לולא מחשבתו הרעה הי' נכונה אבל לדעת הח"צ בתשובתיו סי' קמ"ד שמבואר מדבריו שלכך אין מועיל יאוש בגזל אליבא דכ"ע עכ"פ לענין דמי שווי' של הגזילה דאף למ"ד יאוש קני צריך לשלם דמיו כיון דמיד בשעת הגזל נתחייב בהשבה לא נפקעת מצות השבה ע"י יאוש וכ"כ אין מועיל יאוש בחוב אף שבהתירא אתי לידי'. ונראה שם מדבריו דזה הוא שאמר רבא בב"ק הטעם גם למ"ד יאוש לא קני כלל וצ"ל לדברי הח"צ שמה שאמר בב"ק או דילמא בגזילה דבאיסורא אתי לידי' ר"ל בחיוב השבה וכמו כן מפרש הריטב"א הנ"ל דברי הגמ' בריש אלו מציאות גבי יאוש שלא מדעת אע"ג דשמעינן מיני' לבסוף דמייאש כי אתי לידי' באיסורא אתי לידי' דלאו באיסורא ממש שהוא לא נתכוון לגזול וחייב הוא ליטלה כיון שיש בו סימן אלא בשעת איסור קאמרינן כלומר דכי אתי לידי' ברשות בעלים קיימא וכנוטל מהם דמי כו' זה תורף לשונו שם ולשיטתי' דאזיל בשיטות הרמבן ובסגנון זה יש לפרש לשיטת הח"צ א"כ הי' מקום לומר דכאן מהראוי שיועיל יאוש אף לרבא כיון דבא במחתרת ולא חל עליו חיוב השבה ומיד כשיצא ממחתרת הי' עכ"פ יאוש שלא מדעת דמועיל לרבא וצ"ל דרבא סובר דאף סתם גזילה כזו לא הוי יאוש אם לא שמעו דאתייאש בעה"ב ודלא כאשר עלה בדעתי

ועכ"פ הרווחנו בזה לתרץ קושי' התוס' בד"ה לא קבלינהו כו'. תימא הא מחויב לצאת י"ש כו' די"ל כיון דהוחלט בדעת רבא שלא לעבור על דברי רב בודאי אתייאש מהגניבה כיון דלא הי' יכול להוציא מהגנבים בדין ויעוין במס' ב"ק דף י וכי ידע שיבואו מעצמם וירצו לצאת י"ש. א"כ ממילא נפטרו הגנבים אף מלצאת י"ש דקנו ביאוש דבכה"ג בבא במחתרת אף לרבא יאוש כדי קני ופטור הגנב מכל וכל דבלא"ה לשיטת התוס' בד"ה מסתברא כי' כשיטת הרש"י דאפי' שיבר אח"כ פטור וליכא לרבא חיוב על הגנב רק כשהוא בעין שייך להבעלים וזה נקנה ביאוש כנ"ל דלא מצינו שיהי' חייב לצאת י"ש אחר יאוש רק מדת חסידות יש (ויעוין חו"מ סי' רנ"ט סעיף ה'] כמבואר מדברי רש"י במס' ב"ק דף קי"ד ע"א בד"ה אם בא להחזיר מפרש רש"י שחסיד הוא אבל ברמב"ן במלחמות על אותו סוגי' מפרש דלישנא קמא ובתרא שם מחולקים בזה אם חייבי' לצאת י"ש או רק ממדת חסידות ומסיק להלכה כלישנא קמא דחייב לצאת י"ש] וחילוק יש בין חיוב לצאת י"ש שמועיל בו תפיסה ובין חיוב מצד מדת חסידות יעוין במס' חולין דף] ומיושב בזה גם קושי' קצ"ח בסי' כ"ח ס"ק א'

ולכאורה ראי' לדברי הנ"ל בפשט דברי הגמ' דבאיסורא אתי לידי' דאם כפי הפשט הפשוט מחמת שעבר על איסור גזילה א"כ מהראוי שיועיל לפי האמת יאוש באבידה אף שבא לידו קודם יאוש לענין שלא יצטרך להחזיר גוף החפץ רק דמים ומשמעות הפוסקים וסתימת הש"ע בסי' רס"ב ס"ג דחייב להשיב מה שמצא וכדין אבידה שלא נתייאשו הבעלים א"ו דכוונת הגמ' כנ"ל דמחמת שחל עליו חיוב השבה בעת הנטילה קודם יאוש תו לא פקע וכמו כן באבידה שבא לידו קודם יאוש והמדקדק היטב בלשון התוס' הנ"ל בב"ק ס"ו ד"ה ה"נ כו' יראה דמודים התוס' דלפי האמת גם באבידה חייב להחזיר גוף המציאה רק לס"ד אם לא היינו מחלקים בין אתי לידי' בהתירא או באיסורא הי' הדין באבידה שלא יצטרך להשיב גוף המציאה רק דמים לכך כתבו בתוס' שם בזה"ל דבמציאה נמי ניהו שלא הי' קונה כו' מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כ"א דמים כמו לגבי גזל עכ"ל מעתה כיון דלפי האמת למ"ד יאוש כדי לא קני בגזל צריך להחזיר גוף דבר הגזול כמו כן באבידה וע"כ הטעם כיון שנתחייב בעת הנטילה בהשבת הדבר ההוא כנ"ל

ודע דבסוגיא זו יש לי לכאורה מקום עיון דבמס' עירובין דף ס"ב איתא ואמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן ב"נ נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון וכ' רש"י בזה"ל דגבי ישראל כתיב והשיב את הגזילה אבל בעכו"ם לא כתיב השבה הלכך כיון שעבר נהרג ואינו משלם עכ"ל והנה קשה סתירת רש"י בפרושו כאן כתב הטעם דטעמו של ר' יוחנן דגזל ב"נ לא ניתן להשבון משום דלא נכתב לגבי' העשה דוהשיב ובמס' ע"א דף ע"א מפרש רש"י דר' יוחנן מיירי בפחות מש"פ ולא ניתן להשבון גם קשה קושי' התוס' על רש"י כמבואר באריכות בד"ה. והנה לכאורה י"ל דרש"י לשיטתי' דמפרש במס' תמורה דף ו' ע"ב דברי הגמ' ואלא במאי קמפלגי אביי ורבא בשינוי קונה דר"ל דלאביי דס"ל אי עביד מהני שינוי קונה ולרבא דס"ל אי עביד לא מהני שינוי אינו קונה כמו כן לדעתי בעכו"ם הגוזל אף דוהשיב את הגזילה לא נאמר לגבי ב"נ מ"מ אי אמרינן בכ"מ אי עביד לא מהני מה"ת יקנה הגזילה אבל למ"ד אי עביד מהני י"ל כיון שעבר וגזל מהני לי' לקנותו מעתה לפי המסקנא דפסקינן שינוי קונה ע"כ הלכה כאביי דאי עביד מהני ור' יוחנן גופא לשיטתי' לפי מה דמסיק בגמ' במס' ב"ק דף צ"ד ע"ב דסובר הלכה כסתם משנה דשינוי קונה וכדברי רב חסדא בשם ר' יוחנן