עטרת חכמים חלק ב רלב

מדברי רש"י בב"ק דף קי"ד ע"ב ד"ה בדמי ובחידושי רשב"א שם ובאם מכר או נתן לאחרים חייב להחזיר כיון דהוא בעין לא הוי כשיבר. ולא כפי הנראה מדברי רש"י כאן ובפרט בבעה"מ דאם מכר הוי כשיבר ולפי דברי התוספתא הי' מוצא ונותן לפניהם נראה לכאורה כדעת הרמב"ן והר"ן דאף בשיברן אחר שיצא חייב. לכך אף שלא מסר לחביריו הגנבים רק נתן לפניהם וגרם בזה שנטלו חייב הוא לשלם כולו ולכך מדייק ועשו תשובה כיון דדין קלב"מ בבא במחתרת. אינו כ"א כשלא הי' עדים בעת הגניבה. דביש עדים דמים לו לדעת התרגום וכמבואר ברמב"ן סוף הלכות גניבה [יעוין חו"מ סי' שצ"ד] ויעו"ש בהשגות הראב"ד ובכ"מ בשם הרמב"ן דלדברי רמב"ן משכחת שהי' עדים רק הגנב לא ידע מהם ובכה"ג ג"כ אין לו דמים

והנה לכאורה יש להוכיח כדעת הרמב"ן והר"ן דבשיבר אח"כ חייב ודלא כדעת רש"י ותוס' והמאור מהא דאיתא בכתובות דף למ"ד ע"ב מאי איכא בין רבא לאביי א"ב זר שאכל תרומה לאביי פטור ולרבא חייב ולאביי פטור והאמר רב חסדא מודה ר' נחוני' בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגניבה שיבוא לידי איסור חלב אלמא מעידנא דאגבהה קני' מתחייב בנפשו לא הוי עד דאכיל לי' ה"נ כו' הב"ע כגון שתחב לו חבירו לתוך פיו סוף סוף כיון דלעסי' קני' כו' כגון שתחב לו חבירו בבית הבליעה כו' ולפירוש רש"י שם נראה דמיירי בתרומה שגזל ישראל וקשה למה להגמ' לדחוקי כ"כ. הא משכחת בפשיטות. א"ב בין אביי לרבא: בזר שגנב תרומה ואכלו וכגון שהי' בשעת הגניבה איסור מחתרת. דלפי המפורש ברמב"ם בסוף הלכות גניבה [וכסתם ברייתא קמייתא שבמס' סנהדרין דף ע"ב ע"ב ופוסק הרמב"ם דגם בתוך חצירו א"צ התראה] בכל סתם גניבה הוי איסור מחתרת דז"ל הרמב"ם וא' הבא במחתרת או גנב שנמצא בתוך גגו של אדם או בתוך חצירו או בתוך קרפיפו בין ביום בין בלילה אין דמים להגנב. רק בגונב בגינה ושדה דיר וסהר יש לו דמים וכמו כן בגונב לפני עדים לדעת הרמב"ם וא"כ בזר שגנב תרומה מבית הבעלים שאין לו דמים בשעת הגניבה פטור לאביי על האכילה מחמת חיוב מיתה בידי שמים שעל האכילה. ומדאגבי' קני' לא שייך דאז הי' עליו איסור מחתרת ולרבא חייב מצד האכילה דאף לשיטת רש"י ותוס' והמאור דאף בשיברן אח"כ פטור: מ"מ בודאי חייב כשאוכל דבר הגנוב לשלם מה שאכל שלא יהי' חוטא נשכר [באס"ז למס' כתובות דף ל"ד ע"ב בד"ה וז"ל שטה ישינה כ' דלכך בנטל חייב להחזיר שלא יהי' חוטא נשכר] ומדלא מתרץ כן הגמ' ע"כ צ"ל כשיטת הרמב"ן דבשיבר אח"כ חייב. א"כ אכתי הי' קשה קושי' הגמ' דאף לאביי לתחייב אלעיסה ודוחק לומר דגם הלעיסה הי' במחתרת ואפשר נמי בשעת לעיסה יש דמים להגנב כיון דאין תועלת עוד להבעלים בהריגת הגנב. דאין מצילין בזה ממונם כיון שנלעס לא חזי לאחרינא וצ"ל דרש"י לשיטתי' שמפרש בכתובות דף ל"ד ע"ב גנב וטבח בשבת דר"ל דהגניבה הי' באיסור הוצאה בשבת: והקשו כל המפורשים דא"כ אף בטבח בחול פטור כיון דהגניבה הי' באיסור מיתה. והוכיחו מזה דרש"י סובר דהטביחה הוי כמו גניבה חדשה. לכך הי' חייב אם הי' הטביחה בחול הרי לדעת רש"י אף היכא שבשעת הגניבה שייך קלב"מ אם עשה אח"כ דבר שהי' שייך בי' אם הי' עושה כן בתחלה דין גניבה הוי כגונב אז וחייב ככל גנב א"כ לפי"ז כיון דלעיסה הוי דרך קני' להגנב וכדמקשה הגמ' סוף סוף מדלעסי' קני' גם הוא מעשה גניבה כמו טביחת בהמה. א"כ אף שהי' תחילת הגניבה באיסור מחתרת. אם הלעיסה הי' חוץ למחתרת חייב משום גניבה והוי כמו גנב בשבת וטבח בחול או גנב במחתרת וטבח חוץ למחתרת לשיטת רש"י אבל המעיין באס"ז יראה שהרמב"ן מפרש גנב וטבח בשבת דר"ל דע"י הטביחה הי' הגניבה והי' באיסור שבת מצד הטביחה ודלא כפי' רש"י ובחדושי רשב"א מבואר יותר באריכות וחולק אסברת רש"י וסובר דהיכא דגנב באיסור שבת אף שטבח בחול פטור ולא שייך לומר שיהי' אתחלתא דגניבה מעת הטביחה כיון שכבר גנב ולשיטה זו בגנב במחתרת ולועס חוץ למחתרת אין בו חיוב מדין גנב רק מדין מזיק ולשיטת הסוברים דבשיבר אח"כ חייב. א"כ לדעת הרמב"ן יש הוכחה לדינו דבשיבר אח"כ חייב דאל"כ אמאי לא מתרץ הגמ' דא"ב בזר שאכל תרומה שגנב במחתרת אבל לשיטת רש"י ליכא הוכחה אמנם אכתי קשה לפי מה שביאר באס"ז דף ל"א ד"ה והתוס' ז"ל שלנו הקשו כו' בדעת רש"י דליכא דרך קני' בפה ומה שמקשה הגמ' כיון דלעסי' קני' פרושו מדין מזיק שנמאס בפומי' ולא חזי עוד לאכילה יעו"ש, א"כ נסתר תרוצי הנ"ל דכיון דלרש"י פטור אף בשיבר אח"כ ליכא לחייב מדין מזיק רק מדין גנב היכא ששייך]

ולכאורה יל"ד בדברי רב חסדא שאמר מודה רנבה"ק כו' שכבר נתחייב בגניבה קוד' שבא לידי איסור חלב דנ' לכאורה דכוונתו היינו על ההגבהה וכדברי הגמ' אלמא מדאגבי' קני' דא"ל דקאי אלעיסה. דהא בלעיסת איסור יש איסור רק אין חיוב כרת. והו"ל למימר קודם שיבוא לידי איסור כרת ובברייתא לקמן הגונב כיס בשבת אי' שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור סקילה לפי"ז קשה מדוע תפס רב חסדא כך בלשונו דמשמע דוקא מחמת שנתחייב אהגבהה ת"ל אף היכא דליכא לחייבו משום ההגבהה ובגוונא דלעיל דהי' איסור מחתרת בשעת הגבהה מ"מ חל עליו חיוב משעת לעיסה ואינו פטור מחיוב הגניבה. לא מחמת חיוב מחתרת שקודם הלעיסה. ולא מחמת חיוב כרת שבא על הבליעה אחר הלעיסה. ואפשר לומר לכאורה דכוונת רב חסדא דחייב גם בכפל לכך אמר בגונב חלבו וכן מבואר בהשגות הראב"ד בפ"ב מהלכות גניבה על מ"ש הרמב"ם דין ד' הגונב טבלו כו' וכן אם גנב חלבו כו'. כתב בהשגות א"א משלם לו כפל דמי טבלו וכן בחלבו משלם לו כפל דמי חלבו עכ"ל והיכא שהיתה הגבהה באיסור מחתרת אינו חייב משום הלעיסה שאח"כ רק בקרן כדין מזיק ולא בכפל לשיטת הרשב"א הנ"ל דאין להחשיב הטביחה אח"כ להתחלות גניבה כמו כן בלעיסה אבל לשיטת רש"י קשה ואולי רש"י לשיטתו שמפרש במס' ב"ק דף ס"ג דברי הברייתא שלמה למעוטי דבר שאינו מסוים דר"ל שאין לבעלים סימן בו שפטור מכפל א"כ י"ל אף דמשכחת גם בחתיכת בשר וכדומה שיהי' בו סימן וכדאיתא בפ' אלו מציאות דף כ"ג ע"ב מ"מ כיון דבלעיסה מתקלקל הסימן כמו דאמרי' שם דף כ"ב בסימן הנדרס א"כ כיון דאף לשיטת רש"י אין עליו שם גנב מחדש רק מחמת הלעיסה גופא דבודאי לא יעלה על הדעת דלשיטת רש"י יהי' עליו שם גנב משעה שבא לפיו. דזה הוי רק כמו הגבהה שני' דאין בו שם גנב בדבר שכבר גנב דאל"כ בכל יוצא ממחתרת נימא דהוי כגנב מחדש מחמת שמחזיק דבר הגנוב בידו חוץ למחתרת ובפרט כשמביאו אח"כ לרשותו ואמאי פטור לרש"י בשיברן אח"כ א"ו דרש"י סובר דכל שאינו עושה מחדש מעשה לתועלת גניבתו כמו טביחה או לעיסה לאכילה רק שבירה או הגבהה אינו כגנב מחדש ומינה דאין החיוב דין גנב וחיוב כפל רק מחמת עצמות הלעיסה ואז נתרוצץ בפיו סימן החתיכה והגונב דבר שאין בו סימן פטור מכפל לשיטת רש"י אבל לשיטת התוס' שם בב"ק שחולקים על רש"י וסוברים שאין סברא לחלק לענין כפל בין יש בו סימן לאין בו סימן ומפרשי' פי' אחר בדברי הגמ' שלמה למעוטי דבר שאינו מסוים קשה

אמנם לכאורה יל"ד על שיטת רש"י דלשיטתי' מי הכריחו לרבא להסביר טעמו של רב בדבר אשר לדעתו בעצמו תשובתו בצידו וכדקאמר ולא היא כו' דילמא רב לשיטתי' דסובר דיאוש כדי קני כדאי' במס' ב"ק דף ס"ז ואין על הגנב לאחר יאוש רק חיוב תשלומי ממון ולא החזרת גוף החפץ ולכך בבא במחתרת דלשיטת רש"י אף לרבא פטור כששיברן אח"כ שיצא ממחתרת א"א לחייבו אף כשהכלים בעין כיון דקנה אותם ביאוש דאף למ"ד יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דאין דין קניות היאוש בגניבה רק אחר שנודע לבעלים מ"מ קונה הגנב בעת שמתייאשים הבעלים ובלא"ה לרבא לשיטתי' יאוש שלמ"ד הוי יאוש ומחיוב תשלומין ג"כ פטורים דלא גרע משיבר הכלי' אחר שיצא ממחתרת [ובאס"ז לב"ק דף ס"ז ד"ה מנין ליאוש כו' כתבו בשם תוס' שאף דרבא סובר סתם גניבה יאוש בעלים ובתוס' רי"ד בקידושין דף נ"ב מבואר להיפך] אמנם לכאורה ז"א דע"כ לרב סתם גניבה אינה יאוש בעלים דאל"כ אמאי חייב דו"ה בטביחה ומכירה: כיון דלדעתו יאוש כדי קני וליכא חיוב דו"ה רק קודם יאוש וכמבואר בסוגי' הנ"ל בב"ק דף ס"ח דר' אליעזר לשיטתי' דסובר חיובי' לאחר יאוש הוא מוכיח מחיוב דו"ה שסתם גניבה יאוש בעלים אבל לכאורה אפשר לומר אף דסתם גניבה לא הוי יאוש היינו דוקא היכא דיש על הגנב חיוב תשלומין אף אם אין הגניבה בעין לכך לא מתייאשים הבעלים דסוברים אולי במשך הזמן תקום ידם לתבוע ולהוציא תשלומי גניבתם אבל בבא במחתרת שאין חיוב תשלומין כלל על הגנב. רק כשהכלים בעין נוכל להוציא מידו אפשר הוי יאוש בסתם ולפי הנראה מדברי רש"י כאן ובפרט מדברי בעל המאור אפשר אם מכרם הגנב לאחרים פטור ג"כ מתשלומי הדמים דליכא לחייב בבא במחתרת שום חיוב תשלומין רק החזרת גוף דבר הגנוב אם הוא בעין [וצ"ע במס' ב"ק דף קי"ד ע"ב ברש"י ד"ה בדמי קונהו כו' ובחדושי רשב"א שם] א"כ מה"ת לא יתייאשו הבעלים דדילמא יפסידם או ימכרם טרם יהי' להם בירור ותגבר ידם לנגדו להעמידו בדין ומהתשלומין יופטר מחמת שהגניבה הי' ע"י ביאת מחתרת וכנ"ל ואף דרבא סובר דיאוש כדי ל"ק כמבואר בדף ס"ז בתוס' ד"ה רבא אומר עכ"פ ל"ק לרב דלשיטתי' אזיל ורבא בעצמו שמע מדברי רב ומהדר לתרצו לשיטתי' כמבואר בסוגי' הנ"ל דף ס"ח ואף לשיטת הרמב"ן והר"ן דבשיבר אינו פטור לרבא רק במחתרת אבל לא אח"כ כיון דהכלים שייכים להבעלים הוי כגזלן בשעת השבורה בעת שאין חיוב המיתה