עטרת חכמים חלק ב רכט

חידושי מסכת בבא בתרא בסוגיא דש"מ שהקדיש כל נכסיו [דף קע"ד ודף קע"ה

] ש"מ שהקדיש כל נכסיו כו' זה לשון האלפסי אמר ר"ה ש"מ שהקדיש כל נכסיו כו' ודוקא דאיכא בידי' שטרא דמקוים אבל איכא בידו שטרא דלא מקוים אמר תנו קיימי' לשטרא ונותנין לא אמר תנו אין נותנים מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו. וה"ה היכא דליכא שטרא בידי' אי אמר תנו נותנין ומתמה הבעה"מ דהיכא דליכא שטרא אמאי מועיל תנו הא אף דבכה"ג הוי הודאה גמורה מ"מ הא מלוה ע"פ אין גובה מן הקדש דהוי כמשועבדים וכמו כן גם היכא דאיכא שטר בידי' אם אינו מקוים הוי כמלוה ע"פ ואמאי נותנין מהקדש כשאומר תנו גם מסיים בזה"ל וכל מה שכ' מהר"י הלוי בענין זה אין לסמוך עליו והנני מעתיק דברי מהר"י הלוי נקטינן השתא לענין ש"מ שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדישו אמר מנה לפלוני בידי שאם אמר תנו ודאי נותנים בין נקיט האי פלוני שטרא בין לא נקיט שטרא הואיל ובשעה שהקדישן קאמר לי' ואי לא אמר תנו אי נקיט שטרא מקוים אע"ג דלא אמר תנו נותנין ואי לא נקיט שטרא אי נמי נקיט ולא מקוים כיון דלא אמר תנו אין נותנין ע"כ ומלבד שקשה עליו הקושי' בעה"מ הנ"ל עוד מקשים עליו (א') כקושי' הראב"ד על הרמב"ם דפ"ז מהלכות ערכין שכ' בזה"ל אמר אברהם אפי' לאחר שהקדיש דבשעה שהקדיש כל אדם נאמן ע"כ כלומר למה מחלקים בין ש"מ לבריא (ב) קושי' הלח"מ אם ר"ה לא מיירי אלא בשעה שהקדיש מאי מקשה הגמ' במס' ערכין דף כ"ג נימא כתנאי אמרה לשמעתא דאמאי הוי כתנאי הא אי' ר"ה דאין אדם עושה קנוניא הוא היכא דאמר כן בשעה שהקדיש אבל מתני' גירש האשה אחר שהקדיש חיישינן לקנוניא

ואקדים תחלה לתרץ הקושיא שמקשה בעה"מ על הרי"ף דבתוס' דיה ש"מ כו' וקשה לר"י הא דבעי בפרק מי שמת דף קמ"ח ש"מ שהקדיש כל נכסיו מאי תפשוט מהכא דאם עמד אינו חוזר דאי חוזר חוזר בו נמי במתנתו וא"כ פשיטא דנאמן ומאי קנוני' שייך והלא הי' יכול לחזור בו מיד כו' ופשוט שיש לדחות קושי' התוס' די"ל דגם לר"ה עלתה האי איבעי' בתיקו וסובר דמספיקא אזלינן לחומרא וכן משמע מפשטות לשון האלפסי לעיל בפרק מי שמת דף קמ"ח שמסיים הך איבעי' בתיקו ולא כתב כיון דספק הוא אם עמד חוזר אלא ודאי שדעתו כדעת הפוסקים שסוברים כיון דעלתה בתיקו אין לחזור ונמצא בזה דברי קדמונים מעמים שונים ובשיטות האלפסי י"ל דסובר דבממון שיש בו איסורא אף דמצד הממון אמרינן בספיקא קולא לנתבע מ"מ כיון שיש בו איסורא צריכין להחמיר כמו בכל ספיקא דאיסורא וכן דעת הרמב"ן והרשב"א כמבואר בר"ן לנדרים דף ד' ע"א בד"ה לענין הלכה בנידון האיבעי' אי יש יד לצדקה יעו"ש וע"כ בהאי ספיקא אם עמד חוזר או אינו חוזר צריכין להחמיר מחמת ספיקא דאיסור הקדש דכל ספיקא דאורייתא לחומרא ומעתה יש לחדש דאף לשיטת הפוסקים הנ"ל מ"מ היכא שהש"מ חייב מלוה ע"פ בעדים שקדם להקדישו וכיון דשיעבודא דאורייתא לא הי' יכול להקדיש את נכסיו דכי יקדיש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו כו' רק מדרבנן חל ההקדש שלא לגבות ממנו חוב בע"פ ממילא אין איסור זה של הקדש אלא מדרבנן וא"כ אם חוזר הש"מ מהקדש זה ליכא רק ספק איסור הקדש דרבנן ויש להקל בספיקו כמו בכל ספק איסור דרבנן ושורת הדין להקדים אף להמלוה ע"פ מאותו ההקדש כשחוזר הש"מ מהקדישו דהא אף בלא חזרה אין הקדש זה אלא מדרבנן ובדרבנן מועיל החזרת הש"מ אף דעלתה בתיקו הרי מ"מ אינו אלא ספיקא איסור הקדש דרבנן וכ"ז אם ידוע שחייב המלוה בע"פ אבל אם אינו ידוע ויכול להיות שאינו חייב כלל אף בע"פ וא"כ חל ההקדש מדאורייתא ואין ביד הש"מ לחזור דהא עלתה בתיקו וספיקא דאורייתא לחומרא ע"כ צריכין לדר"ה דאמר לא חיישינן לקנוני' בהקדש גבי ש"מ ומאמינים להש"מ בדנקיט שטרא לפטור משבועה ומינה אף שאינו מקוים אם אמר תנו נותנין דמיד שנאמן שחייב עכ"פ מלוה ע"פ וליכא איסור הקדש רק מדרבנן בידו לחזור מההקדש מטעם ספיקא דרבנן ולקולא אבל היכא דליכא שטרא ולא אמר תנו אף שנאמן הש"מ שחייב לזה ע"פ מ"מ אי אפשר לגבותו מהקדש דהא מדרבנן חל ההקדש שלא יגבה ממנו חוב בע"פ אם לא כשחוזר הש"מ מההקדש אז יש לגבות מאותו הקדש מטעם שכתבתי שבכה"ג שבודאי חייב בע"פ ולא חל ההקדש רק מדרבנן הוי ספיקא דרבנן לענין חזרת הש"מ ומספיקא אזלינן לקולא ומועיל חזרתו לכך כשאומר הש"מ תנו נותני' דהא אמירת תנו הוא החזרתו מן ההקדש שאין חוששי' לקנוני' בהקדש ומאמינים שחייב לזה מלוה ע"פ ולא הוחל ההקדש רק מדרבנן ומועיל חזרתו של הש"מ מן ההקדש וא"ש דברי רב אלפסי דהיכא דנקיט שטרא אף שאינו מקוים אם אמר תנו נותנים דנאמן הש"מ שחייב לפלוני ויכול לחזור ע"כ כשאומר תנו הרי הוא חוזר מהקדישו דהא מהימן עכ"פ שיש לזה חוב עליו ע"פ וממילא אין ההקדש רק מדרבנן וכנ"ל אבל בליכא שטרא כלל שבודאי אין החיוב אלא בע"פ א"א להגבות מההקדש כ"א כשחוזר הש"מ ולכך בעינן שיאמר הש"מ תנו

אמנם כל הנ"ל לא א"ש רק לפי ההנחה שכתבתי שהטעם דמחמירין בספיקא שאם עמד אינו חוזר הוא משום לתא דספיקא דאיסורא אבל לא כן דעת הר"י במג"ש שכ' בזה"ל אבל אם לא אמר ליה בשעה שהקדישן אע"ג דאמר תנו אין נותנין דהא אמרינן לעיל בפרק מי שמת דף קמ"ח איבעי להו הקדיש כל נכסיו מאי ועלתה בתיקו וקי"ל דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנותן והאי מכי אקדשינהו לנכסי הא קנוהו ההקדש וכי בעי למיהדר השתא הוא דבעי למיהדר ולא מצי למיהדר בי' אלא בראי' ברורה ע"כ הרי להדי' שדעתו דלא משום ספיקא דאיסורא מחמירין שלא יהי' בידו לחזור אלא משום דאוקי ממונא בחזקת ההקדש אין מקום בדברי הנ"ל בשטתו דהר"י במג"ש. וי"ל דלפי מה שכתב הכ"מ דבשעה שהקדישו הכוונה שבזמן שעוסקי' באותו ענין כוונתו שמועיל חזרה אף בהקדש כ"ז שעוסקים באותו ענין ויש להסביר עפ"י המבואר בש"ע חו"מ סי' קצ"ה ס"ו וס"ז דדבר הנקנה בק"ס כ"א משניהם יכול לחזור בו כ"ז שעסוקים באותו ענין ובשאר דרכי הקני' אין שום א' מהם יכול לחזור בו אחר כדי דבור וכתב הע"ש והסכים עמו הש"ך שהטעם לחלק דדוקא בדבר שאין הקנין מעשה בגוף הדבר תקנו חז"ל שיהי' יכול לחזור בו כ"ז שעסוקים באותו ענין משום דלפעמים עושין כן בלתי התבוננת ונתינות לב עליו לפיכך נותנין לו זמן לחזרה אפי' אחר שקיבל בק"ם כ"ז שעסוקין באותו ענין כו' ואם יתחרט שיכול לחזור בו כיון שנעשה פתאום אבל שארי קנינים דרכם לעשות במתון ובישוב הדעת לכן אין לו שיעור רק תכ"ד ומיד אח"כ קנה ולא יוכל לחזור בו ומוסיף הש"ך להסביר דבודאי גמר בדעתו דאל"כ לא הי' מניח לעשות הקנין בגוף הדבר וכו' ע"כ י"ל דה"ה לענין הקדש דכל עיקרו אינו אלא באמיר' ולא נעשה כלל מעשה בגוף הנכסי' שהקדיש יש להשוותו לדין קנין סודר שיכולין לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין אמנם לפי המבואר דחזרה בעוד עסוקין באותו ענין שמועיל גבי קנין סודר והדומה לו אינו אלא מתקנת חכמים קשה לומר שתקנו חכמים כן גבי הקדש לעקור בקום ועשה הקדש שחל מדאורייתא אבל אכתי י"ל דבהקדש דרבנן שפיר הי' ביד חז"ל לתקן שיועיל לו חזרה כ"ז שעסוקין באותו ענין והשתא מיושבים דברי הר"י במג"ש בזה שמחלק בין כשאומר בשעת הקדישו לשלא בשעת הקדישו וגם אף בשעת הקדישו צריך שיאמר תנו' והכל נכון ומתוקן וסובר הר"י במג"ש דהקדש דרבנן יכולין לחזור כ"ז שעסוקים באותו ענין וכיון שבש"מ לא חיישינן לקנוני' וע"כ נאמן היכא דאיכא שטרא שלא יצטרך המלוה לישבע ומינה אף היכא דליכא שטרא כלל נאמן שחייב לו מלוה ע"פ ולא חל הקדישו רק מדרבנן ומועיל בהם חזרה ע"כ כ"ז שעסוקים באותו ענין לכן כשאומר תנו בשעה שהקדיש דהיינו בעוד עסוקים באותו ענין הרי הוא כחזרה ונתבטל ההקדש ומגבין לזה חובו אף שאין לו שטר כלל אבל אם אומר תנו אחר שכבר פסקו מלעסוק באותו ענין שאז תו לא מועיל חזרה אף מהקדש דרבנן אף אם אומר תנו אין נותנים לו דהגם דאינו חשוד על קנוני' מ"מ כיון דליכא שטרא א"א לגבות מן ההקדש דהוי כמשעבדי עכ"פ מדרבנן שלא לגבות מהם מלוה ע"פ ואף אם חוזר מההקדש במה שאומר תנו לית בי' מששא דהא ליכא חזרה רק בעוד עסוקים באותו ענין ולא אח"כ

ומעתה מיושב גם קושי' הלח"מ הנ"ל ושפיר מקשה הגמ' על ר"ה לימא כתנאי אמרה לשמעתא. ואין לומר דר"ה לא אמר מלתי' רק בגוונא שאמר השכ"מ בשעה שהקדיש ז"א דהחילוק בין שעה שהקדיש או אח"כ אינו אלא לענין דין חזרה כנ"ל אבל לענין חשש קנוניא אי הוי אמרינן דחוששין לקנוניא בהקדש הי' שורת הדין שלא יהי' נאמן השכ"מ אף כשאומר בשעה שהקדיש שחייב לפלוני ולנו לחוש דילמא אינו חייב לו כלל וחל ההקדש מדאורייתא דליתא בחזרה אף בעוד עסוקים באותו ענין ולית לי' מגו דאי בעי חוזר ואמאי מהימן שיגבה הלוה בשטר שבידו מהקדש בלא שבועה וכיון שחל מדאורייתא לא מהני חזרה אף שעסוקים באותו ענין שאינו אלא מצד תק"ח וכיון שאין בידו לחזור אמאי נאמן השכ"מ לפטור את זה משבועה בבא לגבות מהקדש אף בדנקיט שטרא ניחוש לקנוניא א"ו שסובר ר"ה דאין חוששין לקנוני' בהקדש ומקשה הגמ' שפיר לימא כתנאי

אמנם אכתי אינו מיושב דברי הרמב"ם שמחלק ג"כ בין אמר בשעה שהקדיש או לא והרי הוא פוסק להדיא שכ"מ שהקדיש כל נכסיו שאם עמד חוזר ולפי הכלל כל שעמד חוזר גם בחליו חוזר ביד הש"מ לחזור מהקדישו תמיד אף לאחר שפסק מלעסוק באותו ענין. א"כ אינו מובן מה שמחלק בין שאמר בשעת הקדש או לא