עטרת חכמים חלק ב רכו

השטר ומסרו להלוקח שאין בידו להחזיר השטר סמך דעת הלוה אף במחילות המלוה בע"פ] ממילא ביש שני שטרי כתובות ושטר א' עדיין ביד האשה לא מועיל מחילתה בע"פ דאי מחלה בלב שלם למה לא תחזיר עכ"פ השטר כתובה שבידה מעתה י"ל דאף לאביי שחושש לקנוניא אתי שפיר במצא שובר להחזיר להבעל כשהאשה מודה אי איתא לדשמואל דיש לה מגו דהיתה יכולה להעלים מהב"ד שיש לה שטר כתובה בידה והיתה מוחלת לעינינו הכתובה להבעל ומחמת שאין אתנו יודע שיש לה עוד שטר כתובה היינו מחליטין שהמחילה מועלת ומבוטלת שטר הכתובה שביד הלקוחות וגם היתה יכולה היא שתתבע מהבעל שוב חוב הכתובה ולא יוכל הבעל להפטר ממנה בטענה מצד שמחלה לו כיון שתראה אז שטר הכתובה שבידה אין ממש במחילה שמחלה בע"פ. אמנם כ"ז אינו רק כשלא הוחזק השטר כתובה בידה אבל אם הוחזק השטר כתובה שבידה ממילא אם היתה רוצית לבטל מכירת הכתובה מצד המחילה להבעל בפני הב"ד היתה צריכה ליתן שטר על מחילתה או שתחזיר הכתובה בפני הב"ד דלולא זה אין ממש במחילתה שבע"פ ואם תעשה כן לא תוכל שוב לתבוע מהבעל וי"ל שלכך אינה מוחלת רק אומרה שהשובר הוא של הבעל וכקושי' התוס' הנ"ל דליכא מגו שיראה ששוב לא תוכל לתבוע עוד מהבעל לכך מפרש רש"י שהיא הביאה השטר לפנינו והרי לא הוחזק מקודם השטר כתובה שבידה ושפיר הי' לה מציאות לבטל מכירת הכתובה ושיהיה בידה לתבוע מהבעל וכנ"ל שהיתה מסתרת הכתובה שבידה והיתה מוחלת בע"פ בפני הב"ד והי' מועיל שפיר לבטל המכירה ובעת תביעתה מהבעל היתה מראה השטר כתובה שבידה וידע הבעל בעצמו שלא נפטר מחמת מחילתה בעל פה

ובדרך הנ"ל יש ליישב דברי בעל המאור שכ' בזה"ל ועוד שובר בזמנו טורף אביי לטעמי' דאמר עבז"ל ולכתבה ליתן ולא נתנה כלל לא חיישינן וא"נ חיישינן היינו דקאמר לשתי כתובות לא חיישינן ואתרי טעמא סמך עכ"ל ומתמה הרמב"ן מאי קא קשי' לי' והא מרישא דפירקא עד הכא חזינן דכיון דלוה או אשה אומרים תנו נותנים לאביי משום דהשתא מטי לידי' כו' ולעיל נמי מוכחא דאמרינן ה"נ אי ס"ל כרב אסי כו' אלא אי סבר לה כאביי אמאי לא יחזיר ומאי קושי' נימא משום דחיישינן שמא לא לוה ולא מטי לידי' כלל אלא ש"מ כיון שאמר תנו לא איכפת לן דהא ממטי שטרא לידי' כו' יעו"ש. ונלע"ד שסברת הבעה"מ דמטי לידי' אינו רק היכא שמוסר בעצמו או שמצוה למסור בשליחותו דהוי כממטי לידי' כי ע"ת זה עבז"ל דכשימסור השטר להמלוה יהי' הזכות למפרע וכמו כן כשמצוה למסור בשליחותו אבל בנמצא שטר שאין הלוה מצוה למסור להמלוה מחמתו רק שמודה שנאבד השטר מהמלוה ושייך להחזיר לו דזה לא נקרא מטי לידי' לענין הקנאה שתהא באה מצד עבז"ל. ואם באמת לא נאבד מהמלוה לא זכה המלוה ע"י הגעת השטר עתה לידו כיון שהלוה לא מסרו לידו ולא שלוחו והחולקים על בעה"מ נחתו ג"כ לסברא זו ע"כ דייקו בלשונם כמבואר בדבריהם שבס' אס"ז בסוגיא דמצא שט"ח כיון דאמר תנו ומטי שטרא לידי' וז"ל חידושי רשב"א שם כיון דאמר תנו כו' דהא אפי' ידעינן בבירור דלא נתן עד עכשיו הרי הוא יכול ליתנו בפנינו ונשתעבדו נכסיו למפרע משעת החתימה דהא זכו לו עדיו בחותמיו מעכשיו לכשיגיע השטר לידו עכ"ל ובעל המאור לא נחית בסברתם דהא מלת תנו לא נזכר כלל רק שחייב מודה היינו שמודה שחייב והשטר נאבד מיד המלוה וס"ל לבעה"מ שאין זה כאומר תנו בשליחותו ולא נקרא מטי לידי' ועכ"ז א"ש דברי אביי בסוגיא דמצא שע"ח דשפיר יש להאמין להלוה כשמודה שנאבד מהמלוה וליכא למיחוש לקנוניא דהא בידו לומר תנו להמלוה בשליחותו ויהי' מטי לידי' שפיר אף לדין עבז"ל לכך אף כשאינו אומר בלשון זה נאמן אמנם לכאורה יש לדחות דירא לומר תנו דאם יאמר תנו יפסיד שיהי' ביד המלוה לתבוע ממנו דאף שיודע המלוה שלא לווהו מ"מ בדין נתחייב לו הלוה באמירתו תנו כדין חייב אני לך מנה בשטר שמחויב לשלם אף שלא הי' חייב לו כלום שבאמירה זו נתחייב וכמ"ש גם בחידושי רמב"ן המובא באס"ז בסוגיא הנ"ל בזה"ל אבל מ"מ תמוה לי הא היכא אפשר לי' לאביי לומר בשטרי הלואה שאם לא לוה כלל ישתעבדו נכסיו ואיכא למימר כיון דאמר תנו ומטי שטרא לידי' וס"ל עבז"ל אע"פ שלא לוה קנה הא למה זה דומה לכותב שטר על עצמו לחבירו על מנה ומסרו לו משעת כתיבה שאין חוששין אם נטל כלום לידו או לא נטל שהרי אפי' כתב בכ"י חייב אני לך מנה חייב כדאי' בפ' הנושא דף ק"א ועוד י"ל הכא אומר תנו שלויתי ומהימן שלוה ואפי' למפרע שהרי אם עכשיו ילוה בפנינו למפרע נשתעבדו לו נכסיו לאביי וגם זה אמת עכ"ל

היוצא מזה דלשיטת הפוסקים בחייב אני לך מנה בשטר ומוסר השטר שחייב לשלם אף בשניהם מודים שלא היה שום הלואה שפיר יש לחוש דילמא ירא הלוה לומר תנו כדי שלא יחזיק המלוה לתבוע ממנו מחמת זה אף שיודע בעצמו שאין הלוה חייב לו משא"כ כשאינו אומר תנו רק שמודה שנאבד השטר מהמלוה ואם המלוה אינו גזלן לא יתבע מהלוה כי יודע שאין הלוה חייב לו ומפאת חייב אני לך מנה ליכא כאן כיון שלא אמר תנו ומידו לא נמסר השטר שנמצא ולא בשליחותיו משא"כ כשאומר תנו וא"כ קשה גם לאביי למה נחזיר כשמודה לוה ואינו אומר תנו ונ"ל דאכתי אית לי' ללוה מגו דהי' אומר תנו ואעפי"כ לא יתחייב להמלוה מצד דין דחייב אני לך מנה בשטר דאי' בגיטין דף כ' אמר אביי ת"ש אף הוא העיד על כפר קטן כו' יעו"ש בתוס' ד"ה וכותב בכתב ידו היוצא משם דכל שטרי הלואה כיון דבלא השטר מחויב הדמים מצד שלוה א"צ שהשטר יהיה של לוה אבל שטר מתנה או מכירת שדות צריך שיהיה הנייר של השטר של הנותן והמקנה וכן שטר של הערב. והנה בכתובות בסוגיא דחייב אני לך מנה מבואר דצמיחת דין זה לחייב אף שלא לוה כלל אתי' מדין ערב ממילא בכה"ג צריך שיהי' הנייר של המקנה כדין ערבות ונתינת מתנה וידוע הדין המבואר בגמ' ובחוה"מ הלכות אבידה ומציאה דאבידה פחות מש"פ אין חייבין להשיב וזוכה בזה המוצאה ובחידושי הקדמונים בסוגיא דמקדש במלוה מקשים על הברייתא המקדש בשטר אינה מקודשת נימא דשמין את הנייר ומתרצים דסתם נייר של שטר אינו שוה פרוטה וא"כ גם מצא שט"ח י"ל כיון שאינו ש"פ אף אם נאבד מהלוה כיון דליתא בהחזרה כבר נתייאש ממנו ואינו שלו עוד וכיון שאין אותו השטר מגיע שוב לידו אף שאומר תנו להמלוה ליכא עליו חיוב מצד הדין דחייב אני לך מנה בשטר כיון שלחיוב זה בעינן שיהי' הנייר של המקנה. וכאן כיון שנאבד ממנו ונתייאש אין עוד של הלוה וליכא ספר המקנה ע"כ אם הלוה מתכוון לערמה יכול לומר תנו ואין לו לירא דילמא יתבענו המלוה מצד דין דחייב אני לך מנה דהא בכה"ג שאין הנייר שלו לא זכה המלוה אף שאמר הלוה חייב אני לך ושפיר יכול לומר תנו

ואין להקשות גם באומר תנו לא יהיה נאמן דניחוש שמא אינו חייב ומחמת מסירת אותו שטר לא מתחייב כלל כנ"ל ונמצא יטרוף המלוה מהלקוחות שלא כדין לזה י"ל כתירוץ השני של הרמב"ן כיון דיכול ללות עתה ועי"ז יזכה המלוה בשטר מדין עבז"ל למפרע כמו כן מועיל הודאת הלוה שמודה שלוה ומחשבינן הודאותיו כאלו לוה עתה. ולהסביר דברי יותר י"ל עפ"י דברי האס"ז בשם הקדמונים שמקשים מאי מועיל שכותבין שטר בפני המלוה דילמא לא לוה לו ואף שרואין מסירות המעות דילמא הם דמי פקדון וכדומה מענין אחר ומתרץ מה שא"א לתקן לא חשו חז"ל כמו כן נוח לומר כתירוץ הרמב"ן הנ"ל שמועיל הודאות הלוה כעת כאלו ראינו לעינינו עתה הלואה ואין לחוש דלמא משקר בהודאה זו זה אינו דכמו כן יהיה לחוש אף אם באמת ילונו בפנינו וכנ"ל וכשם כשרואין מסירת מעות דנין למפרע דין עבז"ל כמו כן דנין בהודאה לחודא אף שיש לחוש לערמה א"כ שפיר יכול הלוה להודות ולצוות למסור בשליחותו השטר להמלוה ואעפי"כ לא יאונה לו היזק אם באמת לא לוה לא יזכה נגדו המלוה מצד אמירה זו כיון שיודע בעצמו שאינו חייב לו ובתרי הודאות דסתרי אהדדי קולא לנתבע ומכ"ש כאן שלא הודה רק לקנוניא ולא שייך דין דחייב אני לך מטעם הנ"ל כיון שאינו הנייר של המקנה ומצד הודאה ליכא כיון שהמלוה יודע שאין מגיע לו [ויש אריכות בזה בדין אודיתא]. אמנם כ"ז גבי הקנאת חיוב אבל בשטר מחילה לא בעינן ספר המקנה ויכולין לכתוב שובר אף אנייר של הלוה וכפי הדין היכא שהלוה משלם לאחדים ורוצה שובר צריך הוא ליתן הנייר ושכר הסופר הרי שא"צ שיהי' ספר המקנה של הלוה א"כ אף לאחר שנתייאשה האשה מנייר שעליו כתיבת השובר אם תאמר שיומסר השובר ליד בעלה יופטר בשובר זה מחוב הכתובה אף שאין הנייר של האשה ונשאר קושי' הנ"ל דלמא באמת לא נפרעה האשה כתובתה ומה שמודית אינה רק לקנוניא נגד הלקוחות וכיון שאינה אומרת תנו בשליחותי לא הוי כמטי לידי' דהבעל ולא שייך עבז"ל ומגו ליכא דתוכל לומר תנו דשמא יראה מהבעל דכשתאמר תנו תפסיד שהבעל לא ישלם לה עוד דאף שיודע בעצמו שלא פרע לה יהיה פטור מלשלם לה מצד קבלות השובר בשליחותה כיון דלא בעינן ספר המקנה לכך מפרש בעל המאור דאביי סובר דלא חיישינן שמא לא נתנה כלל ואף דבמצא שט"ח חיישינן לפרעון ולקנוניא וכמו כן יש לחוש ללא נתן כלל שאני הכא כיון דבלא"ה יש עוד סברא דלא חיישינן לשני כתובות והוי כחששא רחוקה שלא מסרה כלל השובר וגם יש לה שני כתובות. ודוק היטב

בסוגיא דבני העיר ששלחו את שקליהן (דף נ"ח ע"א

] בני העיר כו' תוס' ד"ה דתנן תורמין כו' ותימא אמאי לא מוכח מגופא דאינו חייב באחריות מדקאמר נשבעין לגזברין ולא לבעה"ב ע"כ וברש"י ד"ה יש להם אונאה אי' בזה"ל יש להן אונאה