עטרת חכמים חלק ב רכה

ארעא כיון דלגוביינא קיימי כמאן דגבוי דמי ויעו"ש בתוס' ופוסקים שיש סוברים דאין סברא זו רק באפותיקי מפורש ויש סוברים אף באפותיקי סתם] לפי דעת הרי"ף ושארי פוסקים המובא בחו"מ סי' קט"ו שאף שאין בע"ח גובה משבח ששבחו הלוקח מ"מ כשיש בשטרו אפותיקי נוטל השבח אף שהוא יותר מחובו ויכול לומר ארעאי אשבחת דהוי כמו שלו מיום השיעבוד יעו"ש באריכות בש"ך ס"ק כ' אף שבאמת אינה כמכירה דהא מהמלוה בעצמו אינו יכול ליקח השבח יתר על חובו מ"מ יפה כחו למיחשב כעין מכירה לענין זה שיטול מהלוקח גם השבח אף שהוא יותר על חובו ומטעם הנ"ל דהוי כשלו ומינה י"ל דיפה כח אפותיקי גם בזה היכא שיש שובר מסופק לא מבטל שטרו דאין עליו שם מוציא מחבירו כיון שמיוחדת קרקע זו על שטרו באפותיקי. וא"ש קושי' הגמ' וליחוש וכו' ואתי בעל וטריף וכו' והיינו היכא דייחד קרקע בכתובתה דבכה"ג שהוא אפותיקי לא מבטל מחמת ספק שיש ממי נאבד השובר ומקשה האיך מחזירין השובר דילמא יש בכתובתה יחוד קרקע והי' ללקוחות שם מוחזקים מעת הגירושין מצד זכות האפותיקי ביחוד קרקע ולא מבטל עוד מטעם ספק שנולד עתה בעת כשנמצא שובר ומסופקים בו שמא נאבד מהבעל ומיושב שפיר לשון הגמ' ואתי בעל וטריף ומבואר בלשון רש"י ויחזיק בקרקע המיוחדת לכתובתה

והשתא מקום יש לתרץ קושי' הרמב"ן שהקשה לפי מה שפי' הרא"ש דברי הרי"ף דס"ל דגבי כתובה כיון שהוא בידו עידי השובר זכין לו אע"ג דלא מטי שובר ליד הבעל. א"כ אף אם אין האשה מודה אמאי לא יחזיר מה לנו בהודאתה אף כי טוענת שממנה נפל הא זכה הבעל בשובר מיד בעת שחתמו העדים על השובר יעו"ש ונ"ל דאי' בכתובות דף נ"ו ע"ב אחתי' דרב"ח הוי נסיבא לרב אויא אירכס כתובתה אתא לקמי' דרב יוסף א"ל הכי אמר שמואל זו דברי ר"מ אבל חכמים אומרים משהא אדם את אשתו ג' שנים בלא כתובה א"ל אביי והא אמר ר"נ אמר שמואל הלכה כר"מ בגזירותיו א"ר זיל כתוב לה ע"כ ולפי"ז קשה אמאי אמר אביי שובר בזמנו טורף משום דעבז"ל מה שם זכות שייך בזה לגבי הבעל הא צריך ליתן לה כתובה אחרת וכמות הראשונה כפי משמעות דברי הרמב"ם מובא באה"ע סי' ס"ו ס"ג אמנם לפירוש רש"י ותוס' דגם בשובר לא אמרי' עבז"ל רק היכא דמטי ליד הבעל דהוי כמעכשיו ולאותו זמן נא קשה דהא הטעם דאסור לשהות את אשתו בלא כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והכא לא תיקל בעיניו דכיון דעדיין לא מסרה ליד הבעל השובר לא נפטר מחיוב הכתובה ויצטרך לשלם לה כשיגרשנה והזכות הוא על אופן כשתרצה ותמסור לו השובר שיזכה למפרע לכך שייך גם בשובר דכתובה עבז"ל אבל לפי שיטת הרי"ף לפי פי' הרא"ש דל"צ שימטי לידי' וזוכה בו מיד בשובר וכיון שמיירי בעודה תחתיו נשאר קושייתי איך שייך זכין אמנם לפי דברי הנ"ל א"ש דאף שאסור לדור עם אשה בלא כתובה בשעבוד נכסיו מ"מ יחוד קרקע אינו מן החיוב א"כ שייך עכ"פ זכות להבעל שיופקע האפותיקי של יחוד הקרקע שייחד להאשה לכתובתה וממילא לא הוי ללקוחות דין מוחזקים כיון דליכא עוד אפותיקי ואף אם לא יחזיר השובר להבעל אין בידם לגבות ממנו דשובר מסופק מבטל שטר ודאי כנ"ל לכך כשהאש' מוד' יחזיר לבעל ומדוקדק בזה גם לשון אביי שובר בזמנו טורף היינו שמבטלין האפותיקי אמנם כשאין האשה מודה לא יחזיר דאף בביטול האפותיקי לא נפקע החוב רק שאינה יכולה להוציא ממנו בשטר כתובתה מחמת הספק שבמציאות השובר אבל מ"מ מהני תפיסתה כיון דטוענת ברי לכך אין למסור השובר להבעל דכשיהי' בידו השובר לא יועיל עוד תפיסתה או י"ל כטעם השני שתוכל שתטעון שבידה לחקור אחר עדים שתבררה בהן שמידה נפל השובר משא"כ בלקוחות וכנ"ל

והשתא דאתינן להכי יש לתרץ קושי' הקדמונים הנ"ל כיון דאביי סובר עבז"ל למה טרח הגמ' בפלפולים בתירוצים הלא הדבר פשוט כיון דעבז"ל לכך מחזירין להבעל השובר כשהאשה מודה. ונ"ל דלעיל בדף ז' ע"ב מסקינן פלוגתא דר' יוסי ורבנן אי חיישינן לב' כתובות וכתב שם הריטב"א שהטעם דמ"ד חיישינן משום שאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה ומיד כשאומרה שנאבדה השטר כתובה צריך למכתב לה כתובה אחרת ומ"ד דלא חיישינן סובר שדבר זה עושה בפרהסיא בב"ד יעו"ש היוצא מזה שעכ"פ לרבנן שסוברים משהא אדם את אשתו בלא כתובה בודאי לא חיישינן לב' כתובות והשתא י"ל דדברי אביי לתרץ הברייתא אליבא דכ"ע דהתירוץ בגמ' שובר בזמנו טורף לא אתי' רק לר"מ שסובר אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה דאי לרבנן דמותר לשהות את אשתו בלא כתובה קשה כקושי' הרמב"ן הנ"ל דאי אמרינן עבז"ל גם באין האשה מודה נחזיר להבעל דהא זכי מיד בשעת החתימה ונפטר מכל חוב הכתובה וע"כ נצרך לומר אם נרצה לאוקמא הברייתא כוותייהו שמיירי בשובר שלא נכתב בלשון מחילה רק בלשון מכירת חוב הכתובה דבכה"ג בעינן מטי לידי' יעוין בחידושי הריטב"א ותבין דברי בזה] ונשאר הקושיא אף באשה מודה אמאי יחזיר דא"ל משום עבז"ל הא בעינן מטי לידי' ואחרי שכבר מכרה הכתובה לא מהני עוד במה שממטי לידי' השובר כדברי הרא"ש בכוונת האלפסי שמה"ט הוצרך האלפסי להמציא שבשובר לא בעינן מטי לידי' א"כ לשיטת רבנן לא שייך תירוץ אביי והונח לאביי לתרץ הברייתא גם כוותייהו בתירוצו הראשון בשטר כתובה יוצא מתחת ידו. וכשאמר לו רבא דחיישינן לשני כתובות דחאו בממ"נ חדא לשני כתובות לא חיישינן ועוד כלומר אף אי יהיבנא סברתך דחיישינן לשני כתובות ע"כ סברתך להעמיד הברייתא כהלכתא כר"מ שאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה דאי מותר לשהות מה הכריחו להבעל שיתן לה כתובה שני' (כסברת הריטב"א הנ"ל] וכיון שאסור לשהות ממילא בלא"ה י"ל דשובר בזמנו טורף ול"צ מטי לידי' כלל לכך מהני כאן אף שכבר מכרה הכתובה ולא תקשה דא"כ אף באין האשה מודה אמאי לא יחזיר די"ל כנ"ל כיון דאסור לשהות כו' לא הועיל הזכות רק לבטל שעבוד האפותיקי אבל לא החוב ויועיל תפיסתה או כשתברר שלא הגיע לידו ולכך לא יחזיר רק כשהאשה מודה דגבי לקוחות לא מועיל תפיסה ומיד שבטל שיעבוד האפותיקי ממילא לא יוכלו לגבות מהבעל אף כשלא יוחזר השובר להבעל ויושאר ביד הב"ד מטעם ששובר מסופק מבטל שטר ברור ולכך נותנים להבעל כשהאשה מודה

ואין להקשות לפי דברי הנ"ל דכשיש אפותיקי הוי הלקוחות כמוחזקים א"כ למה אמר הרי"ף דלכך לא בעינן מטי לידי' דהוי כמחילה והטעם שהבעל כבר מוחזק הלא באפותיקי לא הוי כמוחזק זה ל"ק כמובן לחלק בקל וליתר שאת נוכל לומר עוד כיון דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים אין לה שם מוחזקת כ"ז שלא נתגרשה וכיון שהשובר נכתב בעודה תחת הבעל שפיר זכה מיד הבעל בקרקע דכתובה אבל כשאנו דנין לגבי הלקוחות אחר שכבר נתגרשה לבטל שטר כתובה שבידם מחמת מציאות השובר אמרינן שלהם ידם על העליונה דמיד שנתגרשה בעוד לא נודע דבר משובר הי' להם דין מוחזקים בקרקע המיוחד שבשטר הכתובה ע"כ אף שנולד אח"כ ספק פרעון מצד מציאות השובר שטר הכתובה שבידם שאין להם דין מציאת מחבירו היות קודם שנודע הספק הוי כתופסים מצד שיעבוד האפותיקי ובתפיסה קודם שנולד הספק מהני אף בטענת שמא ויש יסוד פלפול בזה בשו"ת מהרי"ט ע'ש ודוק היטב

עוד בסוגיא

הנ"ל

[דף כ' ע"א] ברש"י ד"ה איתא לדשמואל כו' הלכך חזרה ומחלתה משמע דכוונת רש"י לא מטעם מגו רק משום דבאמת מחלה ומלשון רש"י בד"ה לשתי כתובות נראה דמטעם מגו אתי' לה דמתוך שבידה למחול ויש לומר בפשיטות דרבא מוכיח דינו של שמואל מדלא חיישינן דלא נתנה עד תשרי ולא קאמר מדלא חיישינן דשמא עדיין לא נתנה כלל להבעל וצ"ל דרבא אזיל בשיטות הסוברים דלא חיישינן לקנוניא וליכא הוכחה רק מדלא חיישינן עכ"פ שמא קבלה הפרעון עד תשרי ואז באמת קבלה הפרעון ומסרה השובר להבעל א"ו אי' לדשמואל וכיון שיכולה למחול אף אחר שמכרה הכתובה הרי כבר מחול הכתובה להבעל ע"י השובר מהגעת השובר לידו בתשרי וע"י הפרעון אז וא"צ נטעם מגו אבל לאביי דסובר בדף י"ג דחיישינן לקנוניא וכשם שחוששין לפרעון ולקנוניא כך חוששין שמא עדיין לא לוה כלל ומה שאמר הגמ' אליבא דאביי לעיל לפר עון ולקנוניא היינו כדי שמטעם זה לא נחזיר אף שטר הקנאה דלא שייך בי' החשש דלא לוה: וכן מבואר שם באס"ז א"כ לפי"ז גם כאן בשובר יש לחוש לאביי דילמא לא נפרעה כלל ולא נמחל הכתובה להבעל לכך צריך רש"י לפרש מתוך שבידה למחול לשטר כתובה לבעלה עכשיו

וכיון דאתינן לזה יש ליישב בדרך פלפול מה שכ' רש"י בד"ה בשטר כתובה יוצא מת"י שמביאה לפנינו שהוא אך למותר דבתוס' כתובות דף י"ט ד"ה וכגון מקשים דמאי מגו איכא דילמא אין דעתה להפסיד הכתובה דעכשיו שאומרת שהבעל אבד השובר לא תפסיד דהבעל יודע בעצמו שלא נאבד ממנו השובר משא"כ כשתמחול והנה לפי פי' רש"י כאן בד"ה איתא לדשמואל וכנ"ל דלא מטעם מגו אתינא ל"ק קושי' תוס' הנ"ל רק לפי פרש"י בד"ה שתי כתובות וכו' דלאביי צריכין לומר דאי איתא לדשמואל מאמינין לה מטעם מגו קשה קושי' התוס' הנ"ל ונ"ל דידוע שיטת הפוסקים דחוב שבשטר אין מחילה בע"פ מועלת וצ"ל מה שמועלת כאן מחילת האשה בע"פ רק היכא דליכא שטר כתובה תחת ידה אבל באיכא שטר כתובה ת"י לא סמכה דעת הבעל כ"ז שאינה מחזרת השטר כתובה (דיש שיטות שמפרשים שהחילוק הוא דלכך ביש שטר ביד המלוה לא תועיל מחילה בע"פ דלא סמך דעת הלוה שהמלוה מוחל בלב שלם דאם הי' מוחל בלב שלם הי' מחזיר לו השטר וכ"ז כשהשטר ביד המלוה אבל כשכבר מכר המלוה