עטרת חכמים חלק ב רכד

מוכרו לשעבוד עבור הבע"ח ויש כאן דעת מקנה משא"כ בדאיקני דליכא דעת מוכר ז"א דהא אף בדאיקני איכא דעת מקנה שהוא הלוה בעצמו שמקנה לשיעבוד כשיקנה דאיקני שיהי' קנוי לשעבוד להמלוה בכסף הלואה ואף שנתאכלו המעות ולא הי' בידו להקנות השיעבוד של דאיקני בשעת הלואה מ"מ הו"ל למימר דמיתלי תלי ועושה השיעבוד בעת שקונה הלוה הקרקעות והשטר שנכתב בו דאיקני פעל שיצא הקול ומדלא אמרי' כן צ"ל דלא סמכה המלוה על דאיקני כמו כן י"ל בשבח ולכך מדמי להו רבא אהדדי אבל לשמואל לשיטתי' שסובר דהטעם בכסף קידושין משום שבידו לקדשה עכשיו שפיר יש לחלק בין שיעבוד דאיקני ובין שבח די"ל דשאני דאיקני דליכא דעת מוכר דמי הודיע להמוכר קרקעות דאיקני שימכור אדעתי' דהכי שיהי' השדה המכורה ממנו משועבד להבע"ח של הלוקח ובכסף שנתן כבר המלוה כיון שניתן להוצאה והוי כנתאכלו ליכא לעשות קנין שיעבוד בקרקעות שיקנה אח"כ שיחול בעת הקנין אבל לגבי שבח אף דליכא קנין כסף חל השיעבוד מחמתו של הלוקח שעשה השבח ונתרצה שיהי' קנוי' להמוכר לצורך שעבוד בע"ח וכנ"ל והרי איכא דעת מקנה וא"כ א"ש מה שאמר שמואל בע"ח גובה את השבח אף דמבעי' לי' בשיעבוד דאיקני אי חל או לא

והנה לכאורה יש לדחות דברי הנ"ל דאף דבדאיקני ליכא למימר שחל השיעבוד מצד כסף הלואה לשיטת שמואל דבנתאכלו לא מהני היכא שלא הי' בידו לפדות בשעת מסירת המעות אכתי קשה למה לא יחול על הדאיקני השעבוד מחמת השטר שלא נקרע והוא ברשות המלוה בעת שקנה הלוה נכסי דאיקני דהא כן הדין במקדש את אשה בשטר לאחר שלשים יום דמקודשת אם לא נקרע ונאבד תוך שלשים יום (יעוין באה"ע סי' מ' ס"א בהג"ה) וא"כ קשה גם לשמואל מה בין דאיקני לשיעבוד שבח דהא אף דבדאיקני ליכא הקנאה בדעת המוכר הקרקעות להלוה אכתי תחול השיעבוד בדעת הלוה שהוא המקנה השיעבוד להמלוה בשטר שביד המלוה בעת שקונה הקרקעות דאיקני

אמנם מקושי' התוס' וביותר מדברי רש"י הנ"ל שהי' לפני הריטב"א על דברי הגמ' מכדי לוקח במאי קני בהאי שטר' האי שטרא חספא בעלמא הוא שכ' בזה"ל כסף לא נתן לשם קנין אלא לשם פקדון וכו' נראה שיש בזה לחלק בין שטר לכסף ובהא דמקשה הגמ' בפשיטות האי שטרא חספא בעלמא הוא אין להקשות דילמא השטר הראשון עושה הקנין בעת שלוקח הגזלן מהנגזל דפשוט לפרש כיון דכל עצמו של קנין שטר הוא שכותב השטר שדי מכורה לך שדי קנוי' לך דהיינו שמקנה לו השטר בעת שמוסר לו השטר וכיון שלא חל הקני' באותו השטר המסירה נעשה מיד כחספא ואין עוד כח בשטר זה להקנות בו לאח"ז ודמי לשטר שנמחל שיעבודו שאין חוזר ולוה בו ולפי"ז פשוט שמה שמתקדשה אשה בשטר שמקדשה לאחר שלשים יום הוא בשטר שכתוב בו הרי את מקודשת לי בשטר זה לאחר שלשים יום ששטר זה לא הורע כחו כי ניתן מיד הקידושין שלאחר שלשים יום. אבל כשהקני' על הכסף שפיר י"ל שיחול בו הקני' לאח"ז דהוי כאלו מוסר לו אז הכסף ולזה הוצרך רש"י לתרץ דכסף לא נתן לו לשם קנין אלא לשם פקדון כו' וכיון שלא הי' על כסף זה שם כסף קני' בעת שנמסר תו ליכא בי' הקנאה לאח"ז ולשיטת התוס' שמפרשים שהסוגי' מיירי בלא הכיר בה והרי ניתן הכסף לשם קנין וצ"ל כדברי הריטב"א הנ"ל ואזלו בשיטתייהו שכתבו בב"ק דף ע' דהלכה כשמואל דבנתן מעות תוך שלשים יום ונתאכלו אין בנו פדוי וטעמא דשאני קידושין משום שבידו לקדשה עכשיו אבל בגוונא שאין בידו לעשות בעת מסירת הכסף אין הכסף עושה קנין גם לאח"ז אם נתאכלו קודם הגעת הזמן לא נעשה מלוה וקושי' הגמ' מכדי האי לוקח כו' אינו לרב רק לדידן דפסקינן כשמואל בהאי דחזר ולקחו מהנגזל כי לרב בלא"ה לא קשה דהא הוא סובר אדם מקנה דשלבל"ע וכן הוא באס"ז בשם כמה מהקדמונים דקושי' הגמ' אינו אליבא דרב דלשיטתי' אדם מקנה דשלבל"ע

היוצא מזה דאי דאיקני לא קני בעת מסירת השטר אף לשמואל אין תועלת בשטר זה לעשות הקנאות שיעבוד בדאיקני כשהלוה קונה הקרקעות דכבר נעשה השטר חספא בעלמא ונבטל משם שטר הקנאה משא"כ בכסף כשניתן תחלה לקני' או לעשות שיעבוד דאף אם אין עושה קנין או שיעבוד בעת מסירתו יכול להיות בו קנין או שיעבוד אח"כ למאן דסובר גבי פדיון הבן כרב דבנו פדוי אף לאחר שנתאכלו המעות משא"כ לשמואל ומיושרים בזה דברי הראשונים וסעד לדברי אלה יש מכמה דבורים באס"ז בסוגי' הנ"ל דחזר ולקח מהנגזל יעו"ש ואף שהמל"מ פ"ו מה"ג מחליט דמחוסר זמן לא מיקרי שלא בא לעולם הרי יש חולקים עליו כמבואר בשעה"מ הלכות מכירה פ' כ"א בשם מהרי"ק וא"כ הוי השתוות גמור לדין הפודה בתוך שלשים יום ולא אמר מעכשיו ונתאכלו המעות עם דין קנין שיעבוד ע"י כסף הניתן קודם שקנה הדאיקני שיחול בעת קניות הדאיקני

ועפ"י הנ"ל יש ליישב קושי' התומי' הנ"ל על דברי הגמ' את"ל משתעבד לוה ולוה וקנה לקמאי משתעבד או לבתרא משתעבד כו' איך ס"ד דלבתרא משתעבד א"כ מאוחרים אמאי כשרים. די"ל דהספק הי' מאיזה טעם יש שיעבוד בדאיקני דאי הטעם משום דשיעבוד אלים מקנין ויכולים לשעבד דשלבל"ע ויש לומר שהשעבוד חל תיכף משעת הלואה בעשיות השיעבוד ולכך לקמא משתעבד אבל אי הטעם משום דאמרינן דניחא ליה דליקום בהמנותי' וכשקונה הנכסים דעתי' לשעבד להבע"ח וחל השיעבוד בכסף כנ"ל אע"פ שנתאכלו כמו שהדין לרב בנותן מעות לפדיון בנו תוך שלשים יום דאם אינו אומר מעכשיו חל הפדיון לאחר שלשים א"א לומר שיחול אלא בעת שקונה הלוה נכסי דאיקני וא"כ יש סברא לומר דלבתרא משתעבד וכ"ז לדידן דס"ל א"א מקנה דשלבל"ע משא"כ לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע לא צריך לטעם השני הנ"ל וחל השיעבוד מיד מעת ההלואה ובודאי לקמא משתעבד וא"כ הי' אפשר לתרץ דמשנה מאוחרים כשרים אתי' כר"מ כאשר משני הגמרא בס"ד דדאיקני לא משתעבד כלל ודוק היטב

בסוגיא דמצא שובר. [דף י"ט ע"ב ודף כ' ע"א

] ת"ר מצא שובר בזמן שהאשה מודה כו' ש"מ איתא לדשמואל כו' בשהשטר כתובה יוצא מת"י כו' ועוד שובר בזמנו טורף אביי לטעמי' דאמר עדיו בחתומין זכי לי' יעו"ש והקשו הקדמונים כיון דאביי סובר עבז"ל ואין התחלות ראי' לשמואל מדין מצא שובר למה טרח הגמרא לפלפל בתירוץ בששטר כתובה יוצא מת"י וגם אי חיישינן לב' כתובות או לא

ונ"ל ליישב דבחוה"מ סי' מ"ב וסי' נ"ד ובתוס' כתובות דף כ' ע"א סוף ד"ה ואוקי ממונא מבואר דבשובר היכא דאיכא תרי ותרי מחזיקינן עידי שובר בכשרים ולא יפרע והיינו אף כשיש להתובע שטר מועיל שובר זה אף שלדברי כת א' אין לשובר זה שם שובר כי העדים פסולים היו מ"מ כיון שיש ספק להב"ד אין לגבות עוד בשטר שביד המלוה וקשה לי לפי"ז גם בשובר הנמצא והיו ב' כתות אחת אומרת שנאבד מיד המלוה וא' אומרת שנאבד מיד הלוה בודאי הדין שמספק א"א לגבות עוד להמלוה על שטרו ומינה אף כשאין כלל עדים רק מציאות השובר לבד כיון דלא ידעינן ממי נפל הוי כספק הבא מצד תרי ותרי א"כ נראה לכאורה שיהי' הדין כשמוצא שובר ויש הכחשה בין המלוה והלוה ממי נפל שלא יהי' ביד המלוה לגבות בשטרו כדין שובר מסופק נגד שטר מבורר (יעוין באה"ע בסי' ק"י בחמ"ח ס"ק ז' ובב"ש ס"ק וא"ו שמבואר מדבריהם דבנמצא שובר ואין מחזירין. הכתובה בחזקתה וטורפין מן הלקוחות כו' יעו"ש. והרי זה להיפך מדברי אבל בדו"פ על הטור לסי' הנ"ל כתב להדיא כדברי דאף שאין מחזירין השובר מ"מ א"א לגבות בשטר הכתובה מצד הספק דילמא נאבד השובר מן הבעל] ואם נאמר שבאמת כן הדין צ"ל הא דלא מחזירין כשאין האשה מודה אף דבלא"ה לא תוכל לגבות עוד כתובתה מהבעל שאיתרע מצד מציאות השובר מ"מ יש נפקותא לה במניעת החזרה דהא בשובר מסופק הדין מבואר בחוה"מ סי' מ"ב שאם תפס המלוה אף בעדים לא מפקינן מיני' א"כ כ"ז שלא מחזירין השובר להבעל אם תתפוס האשה תחזיק ולא מפקינן מינה משא"כ כשיותן להבעל השובר לא תועיל תפיסה. עוד י"ל שתוכל למנוע החזרה אולי תהי' בידה למצוא עדים שהשובר נאבד ממנה אבל לפי"ז קשה מאי מקשה הגמ' כאן וליחוש וכו' וטריף לקוחות כו' מאי טריפה שלא כדין יש כאן דהא אף כשאין מחזירין השובר להבעל לא יהי' ביד הלקוחות לגבות ממנו אחרי שנמצא שובר והוא טוען ברי שממנו נפל והוי עכ"פ לעינינו כשובר מסופק ותפיסה אינו מועיל לגבי לקוחות דהא אינם יודעים בברי ותפיסה מספק אחרי שנולד הספק אינו מועיל ולחקור אחר עידי נפילה ממי נפל ג"כ לא שייך גבייהו כיון דלא ממנם נפל מי יגלה אזנם לידע ממי לחקור [סמוכין לזה מדברי הגמ' בב"מ דף ל"ה ע"א בשלמא מלוה ידע מאן קא עייל יעו"ש] ואף אם נדחוק לומר ששייך גם זה גבי הלקוחות עכ"פ לא א"ש לשון הגמ' ואתי למיטרף כו' דהא כ"ז שאין עדים שנאבד מהאשה ליכא טריפה שלא כדין ונ"ל דאף דשובר מסופק מבטל שטר מבורר י"ל דז"א רק נגד שטר בשעבוד סתם אבל היכא שיש אפותיקי מפורש בשטר לא מבוטל מחמת שובר מסופק וסברתי בזה כיון דכל עיקר טעם הפוסקים שסוברים ששובר מסופק מבטל השטר הוא מטעם דאמרינן בכה"ג הבא להוציא עליו הראי' ושטר העומד לגבות כגבוי דמי לא אמרינן י"ל דלא שייך זה היכא שיש בשטר שביד המלוה אפותיקי דהוי כעין מכירה (ויש יסוד לזה במס' ב"מ דף ק"י ע"ב יתומים אומרים אנו השבחנו מ"ט