עטרת חכמים חלק ב רכב

בהם דאיקני וא"כ מיושב קושי' המ"מ הנ"ל ולפי"ז מתורץ קושי' התומי' על הגמ' ב"ב דף קנ"ז הנ"ל דאמרי' שם את"ל דאיקני משתעבד לוה ולוה וקנה לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד ומקשה התומי' איך ס"ד דלבתרא משתעבד א"כ מאוחרים אמאי כשרים ולפי הנ"ל ניחא דאף אי לבתרא משתעבד מ"מ ל"ק מהא דשטרי מאוחרים כשרים די"ל כנ"ל שהלוה ציוה לעדים ביום הלואה שיאחרו זמן כתיבת השטר ועשאן לשלוחים שיהיו כמותו ביום הכתיבה והחתימה לשעבד אז הנכסים שיהי' לו דיהי' דקני נגד התחלות השיעבוד ויסוד לדברי הנ"ל ממ"ש הרמב"ם בפ' כ"ג מהלכות מלוה הנ"ל בזה"ל ולמה לא נחוש כן לשטר חוב המאוחר שמא יפרענו קודם שיגיע זמנו ויכתוב שובר ויחזור ויוציא השטר המאוחר ויטרוף בו שלא כדין לפי שכל הכותב שטר המאוחר תקנתו שיכתוב השובר סתם כו' ואם לא עשה כן וכתב השובר בזמן הפרעון הוא הפסיד לעצמו פ"כ ממ"ש שכל הכותב שטר מאוחר נשמע דשטרי מאוחרין היינו בידיעת הלווין

אמנם לכאורה יש לעיין אמאי אינו מועיל לעשות שליח על הקנאת דשלבל"ע אף שעתה אין בידו של המקנה להקנות נימא כיון שהלוה דעתו עתה שרצונו שיהי' דבר זה נעשה בשליחתו נימא דמתלי תלי וקאי וכשיבוא הדבר לעולם יחול אז השליחות כאלו עשאם אז לשלוחים ודומה לזה מצינו בקידושין דף מ"ה ע"א הנהו בי תרי דהוי קא שתי חמרא כו' שקל חד מינייהו כסא דחמרא יהיב לי' לחברי' אמר מקדשי לי ברתך לברי אמר רבינא אפילו למ"ד חיישינן שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא אמרינן כו' דילמא שליח שווי' כו' דילמא ארצוי' ארצי' קמי' ומפרש רש"י בן קמי' אביו וגילה לו דעתו שהוא חפץ בה והאב נעשה שליח מאליו וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ ואי' שם בהרא"ש בזה"ל ועוד הי' נראה לדקדק משמועה זו שאם גילה בדעתו לשדכן שהוא חפץ באשה פ' ואמר לשדכה לו והלך השדכן וקידשה לו בלא מנוי שליחות שהיא מקודשת לו כו' כיון שזכה מטעם שליחות ע"כ לפי"ז י"ל לכאורה שבכ"מ שאדם מגלה דעתו שחפץ בעשיות דבר בכה"ג ביד כל אדם לעשותו עבורו ולהיות קרוי שלוחו אף שלא מינה אותו וק"ו היכא דמינה אותו להדי' לשליח רק שהמנוי הי' בעוד שלא הי' הדבר בעולם דאף שאז לא הי' בידו לעשות שליח מ"מ עכ"פ הרי גילה דעתו שחפץ הוא דלכשיבוא הדבר בעולם תהי' ההקנא' זו ובודאי ניחא לי' דליקום בהמנותא וכשבא הדבר לעולם הוי בכלל זכות להקנות אף שלא מדעתו וגדולה מזו מצינו בתוס' קידושין דף ס"ג ע"ח ד"ה כגון מ"ש בשם הר"מ לענין שחרור עבד באומר לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך דאם לא אמר מעכשיו הוי סברא לומר דכיון דניחא לי' דליקום בהמנותא כדאיתא בפ"ק דב"מ דף ע"י גבי גזל שדה כו' שליחותי' עבדינן כו' יעו"ש ומכ"ש היכא שאמר הבע"ד להדי' שרוצה שיהיו עדים שלוחים להקנות בחריקאו כשיבוא הדבר לעולם שיהי' אמירתו מועיל לגילוי דעת והמה יכולים להיות מעצמם שלוחים לעשות אח כ רצונו לגמור ההקנאה בחתימתם כשבא לעולם וא"כ היכא מוכח ממתני' דשטרי המאוחרי' כשרים דאדם משעבד דשלבל"ע דילמא דאיקני לא משתעבד ושטרי המאוחרים מיירי שהלוה אמר בניסן להעדים שהמה יכתבו השטר בתשרי וכיון שאדעתי' דהכי קיבל ההלואה ניחא ני' דליקום בהמנותי' וחיובו ויכולים העדים להקנות בתשרי הנכסים שכבר קנה מדין שליחות הבא בדבר ששייך בו זכין ול"ד להאומר ללבלר כתוב גט לאשה דעלמא לכשאכנסה אגרשנה דשם כותב הלבלר מיד בעוד שאינה אשתו ואז א"א שיהי' דין שליחות. משא"כ בשטר מאוחר אם העדים חותמים אחרי שכבר קנה הנכסים אף שלא חזר ואמר להם כתבו וחתמו מעצמם נעשים שלוחים כיון שכבר גילה הלוה דעתו שניחא לי' בזה

אמנם ז"א דאף היכא שיש גילוי דעת לא מצינו שיהי' שליחות שלא בפניו מדין זכין רק בדבר שהוא זכות גמור למי שרוצה הדבר בלי תערובות חוב כעין הדין גבי הבן היכא דגלי דעתי' שחפץ שאשה זו שתהי' לו לאשה כיון שרוצה אותה הוי לגבי' זכות גמור בלי שום חוב אבל בהקנאת דשלבל"ע או בשיעבודו אף שהבע"ד כבר גילה דעתו שרצונו לזה ומסתמא דיינינן דניחא לי' דליקום בהמנותי' מ"מ כיון שעצמות הדבר הוא חוב שמוציאין את הנכסים ומקנה לאחר או משעבד לאחר בגוונא כזה לא שייך דין זכין לאדם שלא בפניו אף שהוא בעצמו כבר גילה דעתו דניחא לי' [יעוין כתובות דף י"א בדין גר קטן שמטבילין אותו ע"ד ב"ד מדין זכין לאדם שלא בפניו ומ"מ אם הגדיל יכול למחות ובחידושי הרשב"א לקידושין דף מ"א ע"ב בד"ה ולענין פסק הלכה] מ"מ הלא עצמות דבר ההקנאה או שיעבוד נכסים הוא חוב וז"ל תוס' רי"ד לקידושין בסוגיא הנ"ל ודילמא ארצוי ארצי' קמי' ושתיק פי' המורה כו' והאב נעשה לו שליח מאליו וזכין לאדם שלא בפניו ואין נ"ל שאינו זכות שהרי אוסרו בקרובתי' כו' עכ"ל. הרי שדעתו שאף שגילה דעתו שרוצה באשה זו ולא חש למה שיהי' אסור בקרובתי' מ"מ כיון שיש קצת חוב לא ס"ל להרי"ד שיהי' בכלל זכי' ע"כ אף שהרא"ש והר"ש לא חשו להחשיב לחוב מצד איסור בקרובתי' מ"מ י"ל שמודים היכא שעצמות הדבר הנעשה הוא חוב אינו פועל גילוי דעת מכבר להיות נעשה אח"כ שליח שלא מדעתו ע"ד זכין לאדם (ויסוד לדברי אלה יש באה"ע סי' ק"מ) וא"כ מוכיח הגמ' שפיר ממתני' דמאוחרים כשרים דדאיקני משתעבד דאל"כ אף שגילה בדעתו שמרוצה לשעבוד זה ומסתמ' ניחא לי' דליקום בהמנותי' מ"מ אינם יכולים לחתום השטר ולעשות השיעבוד אחר שבא לעולם דבכה"ג לא מיקרי זכין כו'

ולפי"ז מה שהקשיתי לעיל על אביי דלשיטתי' אמאי מאוחרים כשרים אליבא דר' יהודא יש ליישב כיון דבאמת אדם משעבד דשלבל"ע ודאיקני משתעבד וליכא חילוק בין דקני ובין דאיקני רק לדין למפרע גובה ובזה ליכא נפקותא להלוה ולא להיורשים כ"א ללקוחות לענין שבח כשיאמרו אנו השבחנו וכיון דאין בזה צד חוב ללוה מהני גילוי דעתו שגילה בשעת הלואה שיהי' העדים מעצמם שלוחים לכתוב השטר בזמן מאוחר אחרי שכבר קנה נכסי דאיקני כי בודאי ניחא לי' דליקום בהמנותי' ובפרט לפי דעת הש"ך דאם חוזר משיעבוד דאיקני צריך להחזיר דמי ההלואה ודוק היטב

ולכאורה יש לתרץ באופן אחר מה שהקשיתי אליבא דאביי ם דס"ל למפרע ה"ג אמאי מאוחרי' כשרים בהקדם לתרץ קושי' התוס' בב"ב דף קנ"ז ותוס' ב"מ דף י"ד ע"ב ד"ה תריץ שהקשו על דברי הגמ' בב"ב דרצה להוכיח דדאיקני משתעבד משבח דבע"ח גובה שבח ושבח דאיקני הוא ומדחה הגמ' ה"מ ר"מ היא דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע. והקשו בתוס' דהא שמואל הוא בעל איבעי' אי דאיקני משתעבד ושמואל בעצמו סובר דבע"ח גובה שבח והוא סובר אין אדם מקנה דשלבל"ע וא"כ לוכח משמואל גופי' ונלע"ד ליישב קושי' התוס' הנ"ל דלפי שיטת הי"א שבמרדכי המובא בחוה"מ דאם מקנה ביחד דשלבל"ע עם דשבל"ע אמרי' מתוך שקנה דשבל"ע קנה גם דשלבל"ע אינו מובן לכאורה כל הסוגי' דב"ב דף קנ"ז דרוצה הגמ' שם למיפשט דדאיקני משתעבד מברייתא וממשנה דמאוחרים כשרים וקשה דילמא מיירי התם ששיעבד בב"א הנכסים שיש לו והנכסים שעתיד לקנות וחל השיעבוד גם על דאיקני במתוך שחל על הנכסים שיש לו והאיבעי' דשמואל ע"כ מיירי לפי שיטה הנ"ל כשאין לו נכסים ואין בשיעבוד רק דאיקני ונלע"ד דלפי פסק הלכה דשד"א חל השיעבוד ממילא על הנכסים שיש ללוה בעת ההלואה. ורבנן הוא דאפקוהו השיעבוד נגד מלוה ע"פ מפני תקנות לקוחות. ובמלוה בשטר אוקמוהו אדינא דאורייתא וחל השיעבוד ממילא אף שאין הלוה אימר כלל שמשעבד נכסיו וכדברי המפרשים באחריות ט"ס שאין הכוונה בו דאמרי' שהתנה בפירוש אחריות אלא שהסופר שכח לכותבו ואף אם לא התנה יכול הסופר לכתוב עצמו אחריות והיינו מטעם הנ"ל דשד"א. ולמ"ד שיעבודא ל"ד צריך לפרש דאחריות ט"ס הוא מן הטעם הראשון דתלינן שמן הסתם הותנה בפירוש] וכיון שאין צריכין לפרש השיעבוד אף אם מפרש ואומר שמשעבד דקנאי ודעתיד אנא למיקני א"א שיחול השיעבוד דאיקני במגו שחל על דשבל"ע דהא על הנכסים שיש לו לא הי' צורך הקנאת שיעבודו דממילא משועבד מדין שעבודא דאורייתא ומתוך שקנה דשבל"ע קנה גם דשלבל"ע לא שייך רק היכא שהי' צורך הקנאה על הדבר שבל"ע ועשה פעולה של הקנאה משא"כ למ"ד שיעבודא דאורייתא ובשיעבוד שלא הי' צורך להקנאתו וא"ש סוגי' דב"ב לשיטת הפוסקים דהלכה כמ"ד שיעבודא דאורייתא אבל לשמואל לשיטתי' שסובר שיעבודא לאו דאורייתא ואף הנכסים שיש לו בשעת הלואה אינם משועבדים רק מצד התנאי השיעבוד בכתיבת השטרות והא דאמרינן אחריות ט"ס מתפרש אליבי' דתלינן שהתנה בפירוש והסופר שכח לכותבו וא"כ שפיר י"ל דאף לרבנן שסוברים אין אדם מקנה דשלבל"ע וכן בשיעבוד מ"מ היכא ששיעבד בהקנאת נכסים שקני ושעתיד למיקני אמרינן שחל השיעבוד על דאיקני במתוך שחל על הנכסים שיש לו וכדין מקנה דשלבנ"ע עם דשבל"ע וכנ"ל לשיטת הי"א שבמרדכי דהא כיון דשיעבודא ל"ד הי' צורך בתנאי השיעבוד על הנכסים שיש לו ושייך במתוך כנ"ל והאיבעי' דשמואל בדאיקני אליבא דרבנן אינו אלא היכא שלא הי' השיעבוד רק דאיקני כגון שאין לו נכסים או שכבר שיעבד הנכסים שיש לו ואח"כ בא לשעבד הנכסים דאיקני וא"כ מיושב קושי' התוס' דאף דמספקא לי' לשמואל בדאיקני אי משתעבד מ"מ א"ש מה שאמר שמואל דבע"ח גובה את השבח דמיירי ששיעבד לאותו בע"ח בב"א נכסים דקנה ודאיקני דבכה"ג נתפס השיעבוד גם על דאיקני במתוך שחל על דשבל"ע

ולפי"ז י"ל לכאורה דאביי לשיטתי' שסובר שיעבודא לאו דאורייתא כדברי התוס' שם ר"פ הניזקין גם בדאיקני אי שיעבד גם דקני כפי הדרך שכותבין בכל השטרות דקנאי ודעתיד אנא למיקני אמרינן למפרע ה"ג כשם דקנה דקני גם קונה דאיקני ואף אם נאמר