עטרת חכמים חלק ב רכא

נמצא כו' ורשות הבן חשוב כרשות אביו דברא כרעא דאבוהא לענין הקרקע שנפל בחלקו וא"ש דברי הרמב"ם שממנו מקור הדין הנ"ל דסי' קט"ו ס"ה דסתם דבריו דעל היתומים להביא ראי' אף היכא שלא נשתעבד הקרקע לאפותיקי. דהרמב"ם לשיטתי' שפוסק בפלוגתא דר"מ ור"י בפ"ח דבכורות משנה ב' כר' יהודא שסובר דאף לאחר שחלקו האחין גובין החוב בע"פ דמי פדיון הבן מהיורשים משום דאחין שחלקו יורשין הם יעו"ש בתוי"ט וברטנורא וכיון שכן שייך החזקה דכאן נמצא יש לתלות שהי' השבח כבר בעוד היה הקרקע ברשות אביהם ודו"ק

ודע שקשה לי לכאורה לפ"ד אביי דס"ל בע"ח למפרע גובה אף דמצי לסלוקי בזוזי מ"מ כיון דלא מסלק בזוזי איגלאי מילתא למפרע שהי' השדה קנוי' לבע"ח מיום הלואה נראה פשוט לומר דאף בלא שווי' אפותיקי על היתומים להביא ראי' דכיון דגבי' בסוף איגלאי מילתא דהקרקע הי' של הבע"ח וכיון שהקרקע בחזקתו והיתומים באים לתבוע השבח הרי הם באים להוציא ועליהם להביא ראי' כדין ספק זה קודם לפי מה שמסבירים התוס' במס' סוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה סברה כו'. דכיון דעכ"פ הקרקע בלא השבח כגבוי ביד הבע"ח והיתומים באים לתבוע השבח דינם להביא ראי' וראי' לסברת התוס' יש לכאורה מדברי הגמ' סבר ר' חנינא למימר כי מסלקינן להו בארעא מסלקינן להו ואפ"ה קיבל דברי האי סבא דעל היתומים להביא וא"כ כ"כ לאביי שסובר למפרע ה"ג. ומדברי תשובת הרא"ש המובא בסמ"ע סי' ק"ז ס"ק ט"ו וממ"ש באס"ז לב"ב דף ע"ט ד"ה עלה בידינו וכן מדברי התומים סי' ס"ו שמקשה דלאביי ליהוי מכירות שטרות דאורייתא ולא יהי' ביד המוכר למחול יעו"ש. נראה מבואר שדעתם דלאביי דלמפרע גובה מיחשב כגבוי אף בעוד עדיין לא באו לידי גבי' ואף לדברי התוס' בסוגיא דלמפרע ה"ג בב"ק דף ל"ג ע"א שכתבו דלאביי לא אמרי' למפרע ה"ג אלא כי אתא לידי גבי' והיכא שיש הכחשה כי הכא שאנו דנין על הגבי' עצמה אם יתן להבע"ח כל הקרקע עם השבח או לא הי' מקום לומר דלא שייך למפרע הוא גובה דהיתומים טוענים שלא יבוא לידי גבי' מהקרקע רק כשיעור שהי' שווי' של הקרקע בלא השבח והיתרון בקרקע כפי שיעור שווי' של שבח שלהם יושאר להם מגוף הקרקע והבע"ח יפסיד מה שאין בשווי' של הקרקע בלא השבח כשיעור כל חובו מ"מ נ"ל דכיון שמה שגובה הבע"ח מהקרקע נעשית למפרע כשלו הוי מוחזק על השבח שבאותו חלק קרקע ומחזיק השבח בטענתו שאביהם השביח וחוזר וגובה יתרון חובו מחלק הנשאר [ויעוין בתומי' סי' קט"ו שכ' בפשיטות דלאביי שסובר למפרע ה"ג הוי לגמרי כדין אפותיקי מפורש אבל לדעתי לא מחוורין דבריו בזה] והנכון כמו שכתבתי שעכ"פ לאביי הוי הארעא בחזקת הבע"ח לענין דין הכחשה בין היתומים והבע"ח היכא דחובו כשיעור ארעא ושבחא דכל מה שגובה מהקרקע נעשית שלו למפרע והוי מוחזק בשבח שעליו לגבות ממנו חובו ע"כ גובה מהקרקע והשבח עד כדי חובו כי הבע"ח יכול לטעון עכ"פ על הקרקע בלא השבח הוא שלי לגבות ממנו שעליו הי' שיעבוד משעת הלואה ואף שלפי דבריכם אתם השבחתם אין לכם למנוע ממני לגבות דרך גבי' על חובי כל הקרקע בלא השבח וכיון שכן חשוב כל הקרקע עכ"פ בלא השבח להיות למפרע שלו וממילא יהי' לי דין מוחזק נגדיכם על תביעתכם ממני שאפרע לכם כשיעור שבח מארעאי וכסברת התוס' במס' סוטה יעו"ש ואחזיק גם השבח להשלמת חובי בטענה שאביכם השביח ובדין מוחזק כנ"ל: אמנם נ"ל דלפי האמת דפסקינן דאין אדם מקנה דשלבל"ע רק ששיעבוד יש על נכסים דאיקני פשוט דבנכסי דאיקני אף לאביי אין לומר למפרע ה"ג בדאיקני אף מזמן שקנאם הלוה דהא כיון דאין אדם מקנה דשלבל"ע א"א שיהי' נכסים דאיקני שלא הי' ללוה בשעת הלואה קנוי' להמלוה בשום זמן מחמת ההלואה דהא אף הקנאה בפירוש א"א להיות בדבר שלבל"ע רק שיעבוד בעלמא חל על דאיקני. ולפי"ז היכא שיש הכחשה בין הבע"ח והיתומים על קרקע דאיקני על שבח שעליהם כשהיתומים טוענים אנו השבחנו ובגוונא שלא הי' השיעבוד באפותיקי אף לאביי על הבע"ח להביא ראי' וכיון שכן קשה אליבא דאביי למה שטרי המאוחרין כשירין הא ע"י האיחור יכול להיות שהבע"ח יטרוף שלא כדין בנכסים דאיקני כשימות הלוה והבע"ח יבוא לגבות מהיתומים כשיהי' בינו ובין היתומים הכחשה על השבח שבקרקע שאם הי' השטר נכתב ביום הלואה ולא יהי' נעלם שהנכסים שבא לגבות מהם המה דאיקני יהי' על הבע"ח להביא ראי' שאביהם השביח אבל כשמאחר השטר אחר קנות הנכסים ויטעו שהמה דקני ושייך בהם הגבי' למפרע יהי' לבע"ח דין מוחזק ועל היתומים להביא ראי' ואין לומר דאביי מתרץ משנה דמאוחרים כשרים ה"מ רימהיא שסובר אדם מקנה דשלבל"ע כפי התירוץ בגמרא ב"ב דף קניז ולדידי' גם בנכסים דאיקני אמרינן דלמפרע ה"ג שמיום שקנאם הלוה המה כקנוים להמלוה מ"מ קשה במס' ב"ב דף קע"א מבואר דגם ר' יהודא סובר דכל שטרי המאוחרין כשירין ונצרך לומר דגם ר"י סובר כר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע וקשה דהא אביי חשיב התנאים דקיימי בשיטה זו דאדם מקנה דשלבל"ע כדאי' קידושין דף ס"ב ע"א ולמה לא חשיב באותו שיטה גם את ר' יהודא וכעין קושי' זו מקשה הגמ' שם ונחשוב נמי ר"ע כו' יעו"ש וכה"ג מוכיחים התוס' בר"פ נערה שנתפתתה דר"ש ל"ל אדם מקנה דשלבל"ע מדלא חשיב לי' אביי ולכאורה רציתי לומר דלפי מה שהעליתי דלא הצריך הגמ' להאי טעמא ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבי דמי רק לשיטות ר' יוחנן שסובר האחין שחלקו לקוחות הן אבל למ"ד האחין שחלקו יורשין הם יש בלא"ה לבע"ח לזכות בטענתו מצד החזקה דכאן נמצא ונשבחו ברשות אביהן דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי רק כרשות אביו דברא כרעא דאבוהא. א"כ י"ל דר' יהודא לשיטתי' שסובר בפ"ח דבכורות מ"ג דהאחין שחלקו יורשין הם א"כ אף כשמחולקים הבע"ח והיורשים בנכסי דאיקני שלא שייך בהם למפרע הוא גובה מ"מ על היתומים להביא ראי' דאמרי' כאן נמצא וכאן הי' וביד אביהם הושבח

אמנם עדיין קשה דהא מבואר בש"ך חוה"מ סי' קט"ו ס"ק ל"ג בשם בעה"ת ובעל העיטור דכמו שהדין ביתומים ובע"ח כן הדין גבי בע"ח ולוקח כשלוקח טוען אני השבחתי ומגיע לי חצי שבח ובע"ח אומר שמא המוכר השביח דכיון דארעא לגוביינא קיימא כמאן דגבוי דמי ועל הלוקח להביא ראי' וכ' הב"י דהיינו בדשווי' נפשיה אפותיקי ולפי מה שכתבתי לאביי דס"ל למפרע הוא גובה הדין דהקרקע בחזקת הבע"ח אף בדלא שווי' אפותיקי אמנם ז"א רק בנכסי דקני ולא אם הנכסים המה דאיקני וכנ"ל וא"כ אכתי קשה לאביי אמאי מאוחרים כשרים דהא משכחת טריפה שלא כדין בשבח שעל הנכסים דאיקני שאם יטענו הלקוחות שהמה השביחו לא יהי' נאמנין כי מצד זמן השטר יהי' הנכסים דקני ולא דאיקני ויעמדו בחזקת הבע"ח משא"כ אי לא הי' נתאחר זמן השטר והי' ידוע שהנכסים שבא הבע"ח לגבות מהם מהלקוחות המה דאיקני שבכה"ג אם הלקוחות אומרי' אנו השבחנו נאמנים דלא מחזיקינן מרשות לרשות וקרקע בחזק' הבע"ח ג"כ לא שייך שהמה דאיקני ולא שווי' הלה אפותיקי ובדאיקני לא שייך למפרע ה"ג למ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע ואין לדחות קושי' זו רק לשיטות הש"ך שמחליט בפשיטות דאף בלא אפותיקי אמרינן תמיד דעל הלוקח או היורשים להביא ראי' ולא נחית כלל לסברא דכאן נמצא כו' ממילא ליכא לחלק בין נכסים דקני או דאיקני רק לדברי ב"י הנ"ל קשה

וליישב קושי' הנ"ל אקדים מה שאמרתי בישוב דברי הרמב"ם בפ' כ"ג מהלכות מלוה ולוה דין ב' שפוסק בסתם דשטרי מאוחרים כשרים ומקשה המ"מ למה לא ביאר הרמב"ם דמיירי בכתב דאיקני דהא הרמב"ם פוסק דשיעבוד דאיקני צריך לפרש ונלע"ד דהרמב"ם בפ' המשניות למס' שבועות פרק יו"ד משנה ה' כ' בזה"ל ואמרו מאוחרים כשרים מבואר והוא שיקח המלוה ויכתוב השטר אחרי כן וזה קיים ונכון שהוא תועלת לקוחות ע"כ משמעות דבריו שהלוה צוה שיכתב אח"כ וא"כ קשה מאי מקשה הגמ' בב"ב דף קכ"ז ואי ס"ד דאיקני לא משתעבד מאוחרים אמאי כשרים הא אף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ היכא שהלוה בעצמו מצוה בזמן מאוחר לכתוב השטר בודאי שפיר חל השיעבוד על הנכסים שכבר קנה דלו יהי' שלא לוה מעולם הא מתחייב א"ע ביום כתיבת השטר ומשעבד הנכסים שכבר קנה וצ"ל דאי בכה"ג שבזמן המאוחר צוה הלוה להעדים שיכתבו השטר לא שייך למיקרי מאוחרין דהרי נכתב ביום שמצוה הלוה ועוד שעד"ז גם מוקדמים כשרים היינו היכא שנכתב השטר קודם הלואה אף שעדיין לא לוה למ"ד עבחז"ל או כשנמסר מיד השטר ליד המלוה. וכיון דתני במתני' מאוחרין ע"כ מיירי שלא נכתב ביום שמינה הלוה את העדים לכתיבת השטר רק אח"כ ולזה נקראים מאוחרים. ואין לומר דמיירי שהלוה צוה ביום הלואה שיכתוב השטר בזמן מאוחר מאותו היום וכשכותבים ביום המאוחר המה אז שלוחי הלוה לכתיבה זו לשעבד אז הנכסים שקנה אחרי ההלואה וקודם אותו יום הכתיבה. ז"א דאי דאיקני לא משתעבד לא מצי הלוה לעשות עדים לשלוחים ממנו קודם שקנה הנכסים. כעין דאי' ביבמות א נ"ב כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה ה"ז גט משום שבידו לגרשה ולאשה בעלמא אין גט משום שאין בידו לגרשה וכתבו שם בתוס' דהיינו דוקא למ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע הרי דלמ"ד אין אמדשלבל"ע לא מצי משווי שליח כ"ז שלא בא לעולם ומקשה הגמרא שפיר ואי ס"ד דאיקני לא משתעבד מאוחרים אמאי כשרים. אבל לפי המסקנא דדאיקני משתעבד והוי ביד הלוה לשעבד בעצמו ביום הכתיבה ע"כ בידו לשווי' העדים לשלוחים שיכתבו בזמן מאוחר ויעשו אז השיעבוד וכיון שכן שפיר יש להכשיר בכה"ג שטרי מאוחרים אף היכא דלא כתב