עטרת חכמים חלק ב רכ

לשיטתי' אזיל דלא ס"ל כאביי דעבז"ל והשתא דאתינן להכי דלאביי לא בעינן מטי לידי' אין להקשות דא"כ איך מתרץ אביי משנה דמצא דייתיקי כו' דלשיטת הרי"ף מוכח ממנה דגם בקנין בעינן מטי לידי': ז"א דהא עיקר הסברא מה שהעלינו דלאביי לא צריכין בקנין בשטר דלימטי לידי' הוא משום דאם לא הי' כוונת המקנה לזה למה קיבל בקנין וז"א רק במתנת ברי דיקנה בשטר בלא קנין והקנין אך למותר אם לא שהי' דעתו להקנות מיד לחלוטין אבל בדייתיקי מתנות ש"מ במקצת שצריך קנין כדי שתיחשב למתנות ברי שפיר י"ל אף שהי' בקנין לא הי' דעתו להקנות מיד כ"א על תנאי כשמטי השטר לידי' יזכה למפרע ודו"ק

עוד בסוגיא הנ"ל

בטור חוה"מ סי' מ"ג כ' בזה"ל ואם הקדים זמן השטר פסול לגבות בו ממשעבדי אפי' מזמן ההלואה כו' לפיכך קנסו כו' וכ' הרמ"ה דוקא כגון שלוה באחד בניסן והקדים הזמן בא' בתשרי שלא ניתן לכתוב מזמן הראשון אבל כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי אינו פוסל לגמרי אלא טריף מלקוחות מתשרי ואילך ע"כ ואין נראה לחלק דנהי דניתן לכתוב מ"מ איכא למיחוש שמא יבוא לגבות מניסן שלא כדין עכ"ל הטור ובאמת תמוה מאד על הרמ"ה דהא מפורש להדיא בב"מ דף ע"ב שהטעם בשטרי המוקדמין משום גזירה שמא יגבה מזמן ראשון והטעם דלא ניתן לכתוב דחו שם בגמ' דנהי דלא ניתן לכתוב מזמן ראשון ניתן לכתוב מזמן שני עוד מקשה בש"ך סי' הנ"ל ס"ק ט"ו על שיטת הרמ"ה הנ"ל מגמ' דב"מ דף י"ז א"ל ר"ז לרב אסי מי אמר ר' יוחנן הכי הא את הוא דאמרת משמיה דר"י שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו אימת למחר וליומא כו' מאי ארי' שכבר נמחל שיעבודו ת"ל דהו"ל מוקדם כו' ולפי דברי הרמ"ה בכה"ג שניתן לכתוב גובין אף במוקדם מזמן שני

וליישב כל הנ"ל אקדים דברי הש"ך סי' הנ"ל בס"ק י"א דאם המלוה כתב בעצמו על השטר קודם שנראה לב"ד שלא ניתן לטרוף אלא מזמן זה כשר וכן נראה ודוק עכ"ל ומקשה בתומים ס"ק ד' דא"כ מאי פריך הגמ' על ר' יוחנן דאמר שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו כו' ת"ל דהו"ל מוקדם וקשה מאי קושי' בשביל חשש מוקדם הא מצינו לי' תקנה שיכתוב ע"ג דלא ניתן לגבות אלא מזמן שני אבל בשביל שנמחל שעבודו ל"ל תקנה זו יעו"ש והא דבאמת אינו מועיל כשכותבין ע"ג נ"ל דהא דדחו הגמ' הטעם דלא ניתן לכתוב דניהו דלא ניתן לכתוב מזמן ראשון הא ניתן לכתוב מזמן שני הוא לס"ד דלא פסלינן מוקדם מטעם גזירה שמא יגבה מזמן ראשון רק משום דלא ניתן לכתוב ע"ז מקשה הגמ' שפיר הא ניתן לכתוב מזמן שני. אבל לפי המסקנא דיש טעם במוקדם לפסלו משום גזירה שמא יגבה מזמן ראשון ולכך אין לגבות בו אף מזמן שני וממילא לא ניתן לכתוב כלל דהא אף מזמן שני אין לגבות בו כמו שהוא השטר בעת הכתיבה בעוד לא נתקן בכתיבה ע"ג שלא ניתן לטרוף מזמן זה ולא הי' להעדים לכתוב ולמסור שטר כזה וכיון שלא ניתן לכתוב מבוטל עדותן בחתימתן על אותו השטר דשטר שלא ניתן לכתוב לאו שמי' שטר והוא בכלל מפיהם ולא מפי כתבם ולכך אין מועיל עוד תיקון בכתיבה ע"ג דהכתיבה זו ע"י המלוה או ע"י שום אדם אינו מועיל שישוב השטר שהוא בעצמותו כחרס להיות נקרא בשם שטר בעדים דמאן משווי' ליה שטרא אחרי שלא הוחל עליו שם שטר בשעת חתימת העדים וא"כ צריכין לפי האמת גם להטעם דלא ניתן לכתוב דאי מטעם גזירה לחודא הי' תקנה בכתיבה ע"ג השטר אבל מטעם דלא ניתן לכתוב גם תקנה זו אינו מועיל מעתה י"ל דמה שמכשיר הרמ"ה בשטר שנכתב ללות בניסן לגבות מזמן שני אינו רק ע"י תיקון שיכתוב ע"ג כנ"ל דתו לא שייך גזירה שמא יגבה מזמן ראשון וליכא לאפסולי רק משום דלא ניתן לכתוב והרי מוקדם כזה ניתן לכתוב לכך מועיל בו התיקון בכתיבה ע"ג

אמנם דין התיקון הנ"ל אינו רק לשיטות הפוסקים שסוברים דאם נמצא גרר או מחק בשטר ביני שיטי שפסול השטר דאמרינן דילמא הי' כתוב שם פרעון או תנאי ומחקו ע"כ די לתקנה בכתיבה ע"ג השטר דאם יערב לבב המלוה לגררו או למחוק יפסול השטר אבל לשיטת הרמב"ן בתשובה סי' ק' דשטר שנמצא גרר בין שיטה לשיטה או מאחוריו לא מרעינן בזה את השטר דכל שטר מקוים מוחזק ביד המלוה ובכדי לא מרעי לי' יעו"ש אין צד תועלת בכתיבה ע"ג השטר דאכתי שייך הגזירה דילמא יבוא לגבות מזמן הראשון וימחוק מה שכתוב ע"ג השטר דהא המחיקה אינה פוסלת את השטר: ונ"ל דפלוגתת הפוסקים בדין הנ"ל י"ל דמתלי תלי בפלוגתא דמודה בשטר שכתבו אי צריך לקיימו או לא דהתוס' מקשים מ"ט דמ"ד שסובר שמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו הא אית לי' מגו וכמדומה שראיתי מתרצים דמ"ד זה סובר שטר העומד לגבות כגבוי דמי והוה בעל השטר כמוחזק גם בסמ"ע סי' מ"ד ס"ק יו"ד כ' בזה"ל כאלו הממון שכתוב בו מוחזק בידו והוי המגו של הלוה בטענת פרעון כמגו להוציא ויעוין בשו"ת הרמב"ן הנ"ל שמפרש שמאי שסבר רמב"ח כדאי' בסוגי' דפוגמת כתובות דף פ"ז שהאשה מחויבת שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת שהוא מטעם הנ"ל משום דמוחזקת היא ובעל דאתי לאורועי שטרא חשבינן לי' כמוציא כו' ומסיק שם הרמב"ן דאף לפי מה שדחי רבא דברי רמב"ח קם סברת רמב"ח הנ"ל שהיא הנקראת מוחזקת מחמת השטר שבידה רק דעכ"ז אין לחייבו שד"א יעו"ש הסברת דבריו בזה וא"כ שפיר י"ל דזהו טעמו של המ"ד שסובר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו וא"כ לרב אסי לשיטתי' שסובר בפרק איזהו נשך דף ע"ב מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ע"כ צ"ל שדעתו כנ"ל דבעהש"ט נקרא מוחזק וא"כ לדידי' ליכא למפסלי' לשטר אף שנמצא עליו גרר ומחק וממילא ליכא תקנה בכתיבה ע"ג השטר דהא ביד המלוה למחקו והקשה רב זירא שפיר לרב אסי והא את הוא דאמרת משמי' דר' יוחנן שטר שלוה בו כו' וא"ל דאי משום מוקדם יש תקנה בכתיבה ע"ג דהא בשטר זה לא שייך טעמא דלא ניתן לכתוב רק משום גזירה וכיון דנכתב ע"ג תו ליכא למיגזר דילמא אתי למגבי ז"א לשיטת רב אסי דהא לדידי' דסובר מודה בשטר אינו צריך לקיימו נקרא בעהש"ט מוחזק ויכול לגבות בשטר אף שיש בו מחק וגרר וא"כ בידו יהי' לגרור הכתיבה שע"ג אבל דינו של הרמ"ה א"ש לפי ההילכתא דפסקינן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דאין על בעהש"ט שם מוחזק וי"ל שסובר כדעת הפוסקים דשטר שיש בו מחק או גרר פסול יעוין חוה"מ סי' מ"ד סעיף וא"ו ובסמ"ע שם ס"ק יו"ד ובסי' מ"ה סעיף כ"ג מעתה מיושבים כל הקושי' הנ"ל על הרמ"ה הנ"ל

ובהנ"ל אתי שפיר הא דאיתא בפ' השואל דף ק"ג אמר רבא אמר ר"נ האי מאן דאוגיר לי' כו' התם שטר לגוביינא קאי אם איתא דפרעי איבעי לי' למכתב אגבי' כו' יעו"ש שמזה למדו הפוסקים דגרר או מחק פסול השטר דאל"כ מה מהני הכתיבה ע"ג יעוין בתשו' הרמב"ן שמדחה בדחי' בעלמא ראי' זו דהתם קאי אליבא דר"נ ולשיטתי' דסובר בכתובות דף י"ט מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו מיפסל שטר שיש עליו מחק ודוק היטב

בסוגיא דשבח [דף י"ד ע"ב] בחוה"מ סי' קט"ו סעיף ה' אי' בע"ח שבא לטרוף מהיתומים שבח יתומים אומרים אנו השבחנו. ובע"ח אומר שמא אביכם השביח על היתומים להביא ראי' וכ' הסמ"ע וה"ט משום דמוקמינן השבח כמו שהוא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כן עכ"ל וכ' בתומי' שכוונתו מצד החזקה דכאן נמצא ומקשה ע"ז התומים דהא בב"ק דף ק"י ע"ב איתא להדיא טעם אחר כיון דארעא לגוביינא קיימי יעו"ש ונלע"ד לתרץ דידוע המבואר בפוסקים דמרשות לרשות לא אמרינן כאן נמצא להחזיק שהי' כן גם ברשות הראשון. ואדרבא להיפוך אמרי' שלא נולד דבר זה רק ברשות שאנו מוצאין עתה יעוין בסוגיא דהי' בה מומין] וא"כ כאן שירשו היתומים הקרקע יש לדון אם שייך החזקה הנ"ל להחזיק שהי' השבח בעוד הי' הקרקע אלו ברשות אביהן ומיתלי תלי בפלוגתא בב"ק ריש הגוזל דף קי"א דלרמי בר חמא דרשות יורש כרשות לוקח דמי לענין יאוש וש"ר גבי גזילה כמו כן לנידון דידן אמנם אנן פסקינן כרבא דסובר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כדאי' בחו"מ סי' שנ"ג ס"ד וכ' שם בסמ"ע משום דברא כרעא דאבוהא אמנם לפי שיטת הי"א שמובא בחוה"מ סימן ק"ג סעיף יו"ד שמחלקים לענין דין שומא הדרא כשמת הבע"ח והורישה דאם אין כאן רק יורש אחד חוזרת כמו גבי אביו דלאו שמי' לוקח אבל אם הי' כאן יורשים הרבה וחלקו ונפלו לא' בחלקו שוב אינו חוזרת דאחין שחלקו כלקוחות דמי וא"כ גם לענין חזקה דכאן נמצא י"ל היכא שכבר חלקו היורשים שדנין אותו כלקוחות מיקרי רשות היורש שזכה דרך חלוקה באותו קרקע כרשות אחרת נגד רשות אביו ולא שייך לומר חזקה דכאן נמצא כו' ולהחזיק שהשבח הזה הי' כבר ברשות אביו דהא מרשות לרשות לא אמרינן חזקה זו וא"כ א"ש מה שהוצרך הגמ' בב"מ דף ק"י לומר הטעם משום דארעא לגוביינא קיימי כו' דהתם הפלפול אליבא דר' יוחנן דהוא מרא דשמעתין והרי הוא סובר דאחין שחלקו לקוחות הן ולדידי' לא שייך חזקה דכאן נמצא כו' מעתה י"ל דמה שהכריחו כמה מהקדמונים וכדעת התוס' שם בב"מ דדין זה דעל היתומים להביא ראי' אינו אלא כשהשדה משועבדת לאפותיקי להבע"ח. אבל כשאינו משועבדת לאפותיקי לא שייך ארעא בחזקת בע"ח קיימי: דז"א רק למ"ד דאחין שחלקו לקוחות הן אבל למ"ד דאחין שחלקו יורשין הם אף בלא שווי' אפותיקי דלא הוי ארעא בחזקת בע"ח מ"מ יש לדון דעל היתומים להביא ראי'. ומטעם שכ' הסמ"ע דאמרינן חזקה דכאן