עטרת חכמים חלק ב ריח

והאיך תעלה על דעתך שיהי' אדם פוסל בשטר זה יותר משטר שהגיע ליד בעלים כהוגן כו' יעו"ש מעתה י"ל דלפי לשון זה ובצירוף דברי הראב"ד הנ"ל שכתב אלא כל שטרא דאי בעי למימסרא ליד בעלים מצו מסרו שטרא מעלי' הוא י"ל דז"א רק בשטר קנין שביד העדים למסרו להמלוה אבל באין בו קנין שאין בידם למסרו מעצמם לא ליד המלוה ולא ליד הלוה ע"כ כ"ז שאין הלוה בא עם המלוה לפניהם לקבל הלואתו ולצוות להם למסור השטר להמלוה אין על אותו שטר בעודו ת"י העדים שם שטר ולא שייך בזה סברת הרמב"ן דידם כיד בעלים דהא אכתי אין לשטר זה בעל הלוה אינו בעליו דהא אסור למסור לו שטר כזה דלמא לא ילוה עליו אלא בתשרי והמלוה אינו בעליו דהא אכתי לא לוה מעות להלוה ואין רשות להעדים ליתנו לידו מעתה א"ש הכל שבשטר הקנאה שפיר אמר שמואל שיוחזר לבעליו שהוא המלוה דכיון שהי' ביד העדים למסור לו אותו שטר הוי ידם כיד המלוה וכאלו כבר יצא מת"י ליד הלוה ומפיהם קרינן בי' ע"כ אף שנאבד מת"י העדים עליו דין שטר ולא מיקרי מפי כתבם אבל בשטר דלאו הקנאה אם נאבד מת"י העדים בטל הוא משום דמקרי מפי כתבם וא"כ א"ש דברי ר' יוחנן דגם לפי תרוצו של רב כהנא דמיירי כשחייב מודה מ"מ אי לא כתב בי' הנפק הי' לחוש דילמא נאבד מיד העדים כנ"ל ולכך אין למסרו להמלוה אף כשחייב מודה משא"כ כשכתוב בו הנפק וכדברי הגמ' לקמן דף כ' ע"ב דלמא לקיומינהו אזלו דמקיימא. דילמא מידא דספרא נפל לא משהי אינש קיומא בידא דספרא עוד שם מלוה מקיים שטרא כו' ולכך לא חיישינן בשטר מקוים שמא לא לוה עדיין ומחזקינן שכבר הלוה ובא השטר ביד המלוה. ואף אם הי' ת"י העדים כיון שכבר לוה להלוה הי' בידם למסור להמלוה והוי ידם כיד המלוה כנ"ל והוי כנחקרה עדותן ותו ליכא למפסלי' משום מפי כתבם וא"ש דברי האלפסי שכתב שטר שזמנו בו ביום וכתוב בו הנפק

אמנם לכאורה עדיין קשה בסוגיא דמצא שט"ח דנשמע מינה דלמ"ד עבז"ל והחייב מודה אי לא חיישינן לפרעון וקנוניא מחזירין השטר להמלוה ואמאי ניחוש דלמא נאבד מיד העדים ומיקרי מפי כתבם וא"ל שידם הוי כיד המלוה וכאלו כבר הגיע ליד המלוה הא אף שעבז"ל אין להמלוה בו זכות כ"א היכא דמטי לידי' ברצון הלוה א"כ כ"ז שלא הרשה הלוה להעדים שימסרו השטר להמלוה לא היה בידם ליתנו להמלוה ולא הי' ידם כיד המלוה וצ"ל שאין קפידא שיהי' בידם למסור להמלוה כי די במה שהי' בידם עכ"פ למסור השטר ליד הלוה דהא למ"ד עבז"ל כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו יכולי' העדים למסור השטר להלוה ומקרי שטר כשמוסרו הלוה למלוה שלא בפני העדים א"כ ע"כ צ"ל דגם ביוצא מתחת ידם ליד הלוה ג"כ הוי כנחקרה עדותם כיון שהוציאו השטר מתחת ידם ובזה העידו שזכו בחתימתן להמלוה בשטר זה לכשיגיע לידו יהי' זכייתו למפרע וממילא אף שעדיין לא מסרו להלוה דיינינן כאלו כבר בא ליד הלוה וידם כיד הלוה שהוא בעליו של אותו השטר ללות בו אימת שירצה ולמסרו להמלוה על סמך זכוי העדים שזכו לו בחתימתן דאל"כ לא הי' מועיל דין עבז"ל לכתוב שטר ללוה ולמסרו לידו דהא אכתי מפי כתבם הוא א"ו שגם במסירה ליד הלוה יוצא מפי כתבו וממילא אף כשעדיין לא נמסר להלוה לפי סברת הראב"ד והרמב"ן שדיינינן לזה שיד העדים כיד הבעלים וכנ"ל

והשתא דאתינן להכי נ"ל לחדש דבר שקודם דאסיק הגמ' דלאביי בעינן דמטי לידי' והי' ס"ד דגמ' דעבז"ל מיד בחתימתן אף שלא יגיע השטר לעולם ליד המלוה הי' הדין נותן אחרי שכתבו וחתמו השטר בצווי הלוה וזכו בחתימתן השעבוד להמלוה שלא יהיה בידם למסור שטר זה ליד הלוה בלי הסכמת המלוה דאין בידם למסור זכות המלוה ליד הלוה וכותבין שטר ללוה היינו שיוכתב ויושאר השטר ביד העדים עד שיבוא לפניהם הלוה והמלוה והרי גם לרב אסי דמוקי בשטרי הקנאה צ"ל דהכוונה שם דכותבין שטר ללוה הינו שלא למסרו להלוה ולפי דברי הרמב"ן שהבאתי לעיל שעבז"ל בודאי אינו רק ע"ת כשישיג אח"כ דמי הלואה או יתחייב לו סך כזה באמירה חייב אני לך מנה בשטר א"כ גם ליד המלוה אין רשות להעדים למסור אותו השטר כ"ז שלא נתקיים תנאי זה וכיון שכן אפשר לומר דכ"ז שהשטר ת"י העדים מקרי לענין הראי' שבו מפי כתבם דאין לומר דידם כיד הבעלים הוי כאלו כבר בא ליד בעליו דהא אין שם בעל לשטר זה לא להלוה ולא להמלוה דכ"ז שאין ההלואה או החיוב באמירה חייב אני כו' ותנו שטר זה לידו אין רשות להעדים למסור השטר לא לזה ולא לזה ואף שעכ"ז נשאר בתקפו זכוי העדים שזכין השעבוד להמלוה דהא המיעוט מפי כתבם אינו רק לענין ראי' ע"י עדים שלזה בעינן לשמוע מפיהם או בשטר שת"י הבע"ד דהוי כמפיהם ולא לענין הקנאה כאשר ביאר להדי' בתומים סי' כ"ח וסמוכין מצאתי לדבריו מדברי הריטב"א ליבמות דף ל"א ובנ"י על האלפסי ביבמות שם דשאני עצמיות הקנאה ע"י חתימת העדים מראי' הבאה ע"י חתימתן ובשטר הקנאה נגמר הקנין אף שלא נעשה אדעתא למסור להבע"ד וכמו שטר קידושין שמועיל שהאשה תתקדש בו אף אם הי' הדין שיושאר מונח תמיד ביד העדים והטעם דאין כותבין בו זמן ומניחן ת"י העדים הוא משום דלראי' לא יועיל ולפי"ז א"ש דלס"ד דגמ' טרם דאסיק לחלק בין מטי לידי לא הי' קשה לאביי ממתני' דמצא שט"ח דהי' אפשר לדחות דלכך אין מחזירין אף בשחייב מודה דחוששין דילמא לא לוה כלל ומיד העדים נפל ומעולם לא הגיע השטר ליד המלוה והרי גם ליד הלוה לא הי' אפשר להם למסור כנ"ל דאין ביד העדים למסור ליד הלוה זכותו של מלוה שזכה בחתימתן שנגמר בו הקנאת שיעבוד לו דכל אימת שילוה להלוה או יתחייב לו יהי' לו השעבוד מזמן החתימה וכיון שלא הי' בכח העדים למסור השטר ההוא לא לזה ולא לזה נקרא לענין הראי' מפי כתבם עד שיומסר לפניהם ליד המלוה כשילוה להלוה או כשמתחייב לו לכך א"א נמסור שטר כזה עתה ליד המלוה אף כשחייב מודה ומצוה ליתנו דאם יגבה בשטר זה הי' גבייתו שלא כדין דלענין הראי' אין בשטר זה ממש דמפי כתבם הוא ואיש דברי הגמ' משום דקשי' לי' לאביי דלדברי אביי מתורצת המשנה דכותבין שטר ללוה ומתניתין דמצא שט"ח והקשה הגמ' מחלה לאביי ממתני דמצא גיטי נשים כו' נמלך כו' מאי הוי דהא עבז"ל מכיון שחתמו השטר מתנה זכה הלה במתנה והיה בידם למסור לידו שטר המתנה וא"כ אף אם עדיין לא מסרו לו ידם כיד המקבל מתנה ומיקרי מפיהם ומועיל אותו השטר גם לראי' דהוי כנחקרה עדותן ואמאי לא יחזיר והוצרך הגמ' לתרץ ה"מ היכא דמטו לידי' כו' ולהנחה זו שפיר מקשה הגמ' לאביי ממתני' דמצא שט"ח דתו א"א לדחות כנ"ל דהא כיון דבעינן מטי לידי' דמלוה מרצון הלוה ביד העדים תמיד כשחותמין שטר ללוה בלא מלוה למסור השטר ליד הלוה ואין בזה כמוסר זכות של המלוה ביד הלוה דהא זכותו של זה תלוי תמיד לרצון הלוה אם ירצה למסור השטר לידו או לא ובאמת כן הין לפי ו מסקנא דלמ"ד עבז"ל כותבין השטר ללוה ומוסרים השטר לידו של המלוה וכיון שכן מיקרי ידם של העדים כיד הלוה ואף בעוד השטר ת"י העדים דינו כאלו כבר מסרו ליד הלוה ותו לא נקרא מפי כתבם וא"כ אף כשנאבד השטר מיד העדים דין שטר עליו ככל שטרות האבודים מיד בעליהם ונמצאים אח"כ ולא מיקרי מפי כתבם וקשה לאביי ממתניתין דהכא מצא שט"ח והוצרך הגמ' לתרץ דאביי חושש לפרעון ולקנוניא

ודע דדברי רש"י כאן בד"ה אפי' כו' מורים כדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל שעבז"ל הוא על אופן כשילוה לו אבל לפי דברי בעה"ת בשער מ"ח שמובא לענין שטרי מכירה בטחה"מ סי' רל"ח ולעני שטרי הלואה בב"י סי' ל"ט מחידוש כ"ז שכ' בשם הר"י בן מג"ש בזה"ל וההיא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו מסתברא לן דההיא נמי מיירי שהעיד על עצמו שכבר קיבל המעות אבל לא העיד על עצמו אין העדים רשאין לכתוב אלא מדעת שניהם יעו"ש מ"ש שהרמב"ן חולק עליו נ"ל דלס"ד דגמ' דעבז"ל אף בלא מטי לידי' דהלוה שהשעבוד נגמר מיד היינו צריכין לומר דמיירי ג"כ שכתוב בשטר שהעיד על עצמו שכבר קיבל המעות דאל"כ לא מיקרי זכות להמלוה דדילמא אינו רוצה להלוות והלוה יתבענו על ההלואה תמורת שעבוד נכסיו שכבר נשתעבדו לחלוטין מעת החתימה להמלוה כפי טעמו של הרי' במג"ש הנ"ל לדידן בשטרי הקנאה וא"כ יש ליישב בפשיטות יותר לפי סגנון דברי הראשונים בכוונת הגמ' משום דקשי' לי' לאביי כו' בהקדם דברי הגמ' בפ' אע"פ דף נ"ה אמר לעדים כתבו וחתמו והבו לי' קנו מיני' ל"צ אימלוכי בי' כו' יעו"ש בתוס' ד"ה כתובו שכ' בזה"ל ומיהו אם רוצה יכול לחזור בו כדאי' בהמוכר את הספינה דף ע"ז זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ופי' הריב"ם בשם הריב"א דדוקא בשטר מכר חוזר שאינו רוצה שיהי' עליו שיעבוד בשטר דשטר מכר טריף ממשעבדי אבל במתנה שאין השטר אלא לראי' אף בשטר אינו יכול לחזור כו' עכ"ל וכ' בסמ"ע סי' רמ"ג ס"ק ט' דאפי' כבר כתבו השטר יכול למחות מליתנו יעו"ש. ויעוין בחוה"מ סי' ל"ט ס"ב המלוה את חבירו בעדים אין כותבין עדותן ונותנין למלוה כו' עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו ואע"פ שאמר להם כן צריכין להמלך בו אחר שחתמו השטר ואח"כ נותנין השטר ביד המלוה כו' יעו"ש א"כ לפי"ז י"ל דאף לס"ד דגמ' דעבז"ל מיד ולפמ"ש דהיינו בשמעיד על עצמו שכבר קבל ההלואה שזכה המלוה השיעבוד תיכף בשעת החתימה מ"מ אין ביד העדים למסור אותו השטר ליד המלוה שיהי' בידו לגבות גם מלקוחות עד שיאמר הלוה תנו לידו דדלמא לא ניחא לי' דליפשי עלי' שטרי' יוצאים מיד המלוה ומה שצוה לכתוב הי' כדי שבחתימת העדים באותו השטר והודאתו בו שקבל המעות יזכה המלוה בחוב ושעבוד נכסיו אבל אין רצונו שיהי' ביד המלוה לגבות מהלקוחות ולכך אין ביד העדי' למסור