עטרת חכמים חלק ב רח

שנתגרשה אין לה עוד עתה כ"א כתובה מנה ככל גרושה שנשאת הן לאחרים או לבעליהן הראשונים: עוד יש לתרץ קושי' המפורשים הנ"ל לשיטת הסוברים דמכירות שטרות דאורייתא מ"מ יכול למחול כי לפי שיטה זו אנו צריכין לטעמו של ר"ת דשני שיעבודים יש שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי והנכסים אינם אלא ערבים על שעבוד הגוף. ושעה"ג ליתא במכירה ע"כ ביד המוכר שט"ח למחול ועי"ז ממילא פקע שעבוד נכסים כן תורף דברי ר"ת ומבואר בהסברת דברים בריטב"א קידושין מ"ז ע"ב שלכך אין המלוה יכול למכור שעה"ג שאפילו עבד עברי אין גופו קנוי לגמרי כ"ש זה כו' ובמתנת ש"מ שהוא כירושה זוכה ומקבל בשעה"ג דומי' דיורש כו' יעו"ש היוצא מדבריו דלכך אין ביד המוכר שט"ח למכור שעה"ג שיש לו על הלוה משום דאין בשעבוד זה שם קנין דהא אין גופו של הלוה קנוי להמלוה בעד החוב רק שרבוע עליו שיעבוד חיוב תשלומין וכשם שא"א למכור חוב בע"פ כך אף בשטר ליתא במכירה רק שיעבוד הנכסים ולא שיעבוד החיוב תשלומין דזה הוא נקרא שעה"ג מצד החיוב לשלם אשר אינו קנוי' כלל להמלוה ע"כ אין בידו להקנות לאחרים כ"א יורשיו אחריו זוכים גם בשעה"ג לפי"ז נ"ל פשוט אף דכל יורש קם תחת מורישו לזכות גם בשעה"ג שהי' למורישו על הלוה מ"מ גבי בעל שאינו יורש אלא במוחזק ולא בראוי גם שעה"ג שהי' לאשתו על הלוה כיון שלא הי' לה בשיעבוד זה תפיסת קנין דינו כראוי ודינו ממש למלוה שיש לאשתו על אחרים דהוי ראוי לענין ירושת הבעל וכיון שכן אף דמצינו דהמוכר שט"ח לחבירו גם היורש יכול למחול ז"א רק ביורש גמור שהוא יכול לזכות בכח משפט ירושתו גם בראוי וקם שעה"ג שהי' לאביו על הלוה בחזקת יורשיו אחריו וכמ"ש הריטב"א שהבאתי לעיל גבי מתנת שכ"מ אבל מצד ירושת הבעל א"א שיזכה הבעל בשעה"ג שהי' לאשתו על הלוה וכיון שכן אין ביד הבעל למחול השטר שמכרה האשה לאחר וסרה קושי' המפורשים הנ"ל

ואין להקשות כיון דעיקר קושי' הגמ' אינו אלא מחמת דאין ירושת הבעל בראוי למה לא מקשה הגמ' בפשיטות אם ליתא לתקנות אושא אמאי תני בברייתא אם מתה יירשנה בעלה היכא מצי לירש חוב נכסי צאן הברזל שלא היתה אשתו מוחזקת בו ואינו אלא ראוי ז"א דמהא לא פסיקא מלתא להקשות ואקדים לזה מה דאי' בב"ב קכ"ה ע"ב אמר ר' פפא הילכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נופל בראוי כבמוחזק ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה כו' ובמלוה שעמו פלגי' ומפרש רשב"ם דהו"ל ממון המוטל בספק וחולקין דאין ידוע אם חשוב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה אותן פי שנים כו' יעו"ש ופשוט דאי ס"ד דליתא לתקנת אושא הי' קשה למה הבעל יורש כתובת אשתו הא כל חוב מקרי ראוי והיינו צ"ל דמלוה שעמו לא מקרי ראוי דגמר ומקני שעבוד נכסיו לאשתו בעין יפה כדי שיירש אותה וסברא זו לא שייכא רק לענין שעבוד נכסים אבל שעה"ג דלא שייך כלל בו שם הקנאה מה תועלת ברצונו של הבעל להקנות בעין יפה אם אין שם תפיסת קני' בזה ונשאר זכות זה בשם ראוי ביד האשה. ובמותה אין הבעל יורש זכות שעה"ג כיון שאינו יורש בראוי וכיון שאין בידו למחול שעה"ג נשאר משועבד להלקוחות שקמים תחת האשה שמכר' להם הנכסי צ"ב וכמ"ש הריטב"א הנ"ל בטעם גר שמת והניח שטרות שמוכרין בחייו יעו"ש דכ"ז שאין שעה"ג מופקע ע"י מחילה שייך השיעבוד להלוקח השטר אף אחר מיתת המוכר אם אין לו יורשים ם כלל כמו גר. או אף כשיש יורשים כ"ז שהיורשים בעצמם אינם מוכרים כן מבואר לכל מעיין בצדק בדברי הריטב"א שם המובא בש"כ חו"מ סימן ס"ו ס"ק קי"ז

חידושי מסכת בבא מציעא בסוגיא דתקפו כהן דף ו' ע"א

הרמב"ם בפ"ב מהלכות בכורות גם בפ"ה פוסק דת"כ אין מוציאין אותו מידו ובשו"ת הרשב"א סי' שי"א איתא שנשאל על מה שפסק הרמב"ם דת"כ אין מוציאין אותו מידו שהוא נגד הסוגי' דשמעתא כאן דקמה לי' מילתא דרבה דת"כ מוציאין אותו מידו. ומאריך הרשב"א בתרוצו. ותורף דבריו שרבה בעצמו אית לי' דאין מוציאין ומאי דקאמר לעולם אימא לך ת"כ מוציאין כו' דחי' בעלמא היא דיקא נמי דקאמר לעולם אימא לך ולא קאמר התם ת"כ מוציאין כו' ומברייתא דספיקות ליכא הוכחה דיש לחלק בין ספק בכור שהולד מיום שנולד לא הי' לבעל הפרה בו חזקה גמורה דאם הוא בכור לא קם ברשותו מעת לידתו משא"כ בפדיון פ"ח דבשה שפדה בה הספק פ"ח הי' לבעלים חזקת ממון קודם הפדי' ויעו"ש

ובאמת לכאורה הדברי' דחוקים דהא גם בספק בכור יש להבעלי' חזקת ממון שהוחזק בהולד קודם שנולד גם קשה דאם הסברא נותנת לחלק בין ס' בכור לספק פ"ח אמאי לא נחתו ר"ח ואביי לחלק כן ועל מה הוטבעו אדני סייעתם מהברייתא דספיקות. עוד קשה שלפי דברי הרשב"א הנ"ל הורה רבה בדבריו במה שאמר הלשון לעולם אימא לך שסובר ת"כ אין מוציאין איך אמר לי' ר"ח תניא דמסייע לך כו' ואי ס"ד דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו כו' הרי הוא כמביא ראי' לסתור דברי רבה

והנה הש"ך בספרו ת"כ דרך בדרך אחר וכעין דברי הרשב"א הנ"ל וחידש לומר שלכך הביאו ר"ח ואביי סייעתא מהברייתא דספיקות לפי שסברו בהה"א שהברייתא מיירי בספיקות בכורות בהמות טהורות אבל לפי מסקנת רבינא דהברייתא מיירי בספיקות פטרי חמורים נדחה ראייתם כן תוכן דבריו ולפי סברת הש"ך דס"ד הי' דהברייתא מיירי בספיקות בכורות בהמות טהורות. נלע"ד ליישב קושי' הכ"מ וכמה מפורשים שהקשו על דברי הגמ' דקאמר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין ספיקות אמאי נכנסין לדיר נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן כו' מאי בכך הא כ"ז שלא תפסו הכהן הוא של הבעלים ונ"ל בפשיטות לפי המבואר בחדושי רשב"א למס' שבועות דף ל"א ע"א דמ"ד דסובר למעוטי מלך אבל משחק בקובי' חייב קרבן שבועות עדות אף דאין תועלת בעדותו כלל כיון דפסול מדרבנן היינו משום שסובר שבפסולי מדרבנן מועיל תפיסה והוי גורס לממון היוצא מדבריו דבכ"מ שמועיל תפיסה מיקרי גול"מ וממילא למ"ד דגול"מ כממון דמי יש להאיש ההוא דין ממון גמור באותו דבר וא"כ בס' בכור אי ת"כ אין מוציאין מידו ודבר הגורם לממון כממון דמי הוי הכהן כמו שותף בזכותו בהספק בכור עם הבעלים. לזה זכות שמוחזק בו ולזה זכות תפיסה אבל אי גול"מ לאו כמ"ד אין להכהן דין ממון בהספק בכור קודם שתפסו והנה אי' במס' סוכה דף ל"ה ע"א נראה מבואר דדבר האסור בהנאה לא מיקרי דין ממון ויעוין בר"ן לנדרים דף פ"ה ובפסחים דף כ"ט פלפל הגמ' באוכל חמץ של הקדש דמוקי רב יוסף פלוגתייהו בדבר הגורם לממון כו' דלמ"ד דהגול"מ לאו כמ"ד לא מעל אף דמותר לאחר הפסח ויכולין להשהותו דהא אתה רואה ספק שהוא אסור בגיזה ועבודה ואין לו שום היתר ולא תקנה בהקרבה כמבואר מדברי הרמב"ם הלכות בכורות פרק ה' דין ג' מאי דין ממון יש בו להבעלים אי לאו משום דגול"מ כמ"ד שיש לו היתר כשיפול בו מום מאליו א"כ לס"ד דספיקות נכנסין לדיר מיירי בספק בכור ע"כ היינו צ"ל דאתי' כמ"ד גול"מ כמ"ד דאל"כ אמאי חייב במעשר דהא בודאי אין חיוב על הבעלים לעשר רק בהמות שיש להם בהם דין ממון דהא אי' בבכורות דף נ"ו על מתני' האחין והשותפין שחייבין בקלבון פטורין ממעשר ת"ר יהי' לך ולא של שותפות [מפרש רש"י בד"ה ולא של שותפין דמשמע המיוחד לך] ואם אינו ענין לבכור כו' תנהו ענין למעשר בהמה. והנה גבי חמץ מה דממעטינן של אחרים ושל גבוה אתי ג"כ מתיבת לך ואמרו בפסחים דף ו' ע"ב שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הוא ברשותו לא הי' נקרא לך [ויעוין בסוגי' דבעירו חמירא דבני חילא בפסחים דף ה'] והיינו משום דהלכה פסקינן דהגול"מ לאו כמ"ד [ויעוין מ"ש בזה בשא"ר הלכות חמץ ומצה] א"כ לס"ד דגמ' דספיקות היינו ספק בכור ועכ"ז נכנס לדיר להתעשר משום דגול"מ כמ"ד שפיר הי' סיוע לדברי רבה דת"כ מוציאין מידו דאי אין מוציאין הא פטר נפשי' בממונו של כהן האף דעדיין לא תפסו כיון שיש לו זכות תפיסה יש לו בו דין ממון למ"ד גול"מ כמ"ד כמו דין ממון שיש להבעלים שהוא ג"כ רק משום גורם לממון דהא כעת עדיין אסור בגיזה ועבודה: ואין להקשות הוי לי' להגמ' להקשות בפשיטות דהוי שותפות לבעלים עם הכהן ושותפות פטורים ממעשר ז"א דהא מבואר ברמב"ם בהלכות בכורות פרק וא"ו דין יו"ד דאם הי' השותפות מתחלת הלידה חייבין במעשר

אמנם לכאורה י"ל דיש בספק בכור דין ממון גמור אף בטרם יפול בו מום כיון דיכולין למכרו לאחר מי שירצה לקנות להחזיקו עד שיפול בו מום וכמבואר בתמורה דף ח' ע"ב ולא דמי לחמץ של הקדש בפסח אף שמותר להשהותו ויהי' לו היתר אחר הפסח עכ"פ בפסח אסור למכרו וליכא באותו העת שום דין ממון משא"כ כאן דמחמת שיש לו היתר כשיפול בו מום יש בו דין ממון עתה אף שעדיין לא נפל בו מום כיון דיכולין למכרו: