עטרת חכמים חלק ב רד

לפי לשון הטור חו"מ בסי' ל"ז שכתב אבל ר"י פירש דמשום חששא שנתרעם עליו בב"ד שגזלה ממנו אין לפוסלו לעדות אא"כ ידוע לנו שיש לו עדים שיכול לזכות בדין ובכה"ג מהראוי שיועיל יאוש כדי בקרקע ומטעם הפקר ולפי"ז א"ש שיטת הר"י שבתוס' ב"ב ול"ק מסוגיא דאוונכרי דשם מסתמא אין יכולים להוציאה מיד העכו"ם הגוזלים דמדקאמר שם בגמ' סתם עכו"ם גזלי ארעתא מישראל נינהו ע"כ מיירי דליכא שופטים בארץ שיוכל להוציאה ממנם ואין מועיל ממילא שבא ביאוש הנגזל משא"כ הכא כנ"ל

ולפי"ז א"ש מה שקשה לכאורה ע"ד הר"י שמייתי ראי' מירושלמי דיאוש קונה בקרקע הא אדרבא בירושלמי מבואר דביאוש גרידא ולא נשתקע ליכא גבי כלאים רק איסור דרבנן ולפ"ד הנ"ל א"ש דז"ל הירושלמי נשתקע הבעלים ולא נתייאשו אסורים מדברי תורה נתייאשו ולא נשתקע אסורים מדברי סופרים ויש קרקע נגזלת אמר ר' לוי אעפי"כ יש יאוש לקרקע עכ"ל ולכאורה מלת יש אין מובן בקושי' ותירוצו של לוי גם אינו מובן דע"כ המקשן שהקשה ויש קרקע נגזלת כוונתו גם היכא שיש יאוש דבלא יאוש גם מטלטלין אינו נקנו להאנס. וא"כ לא א"ש שינוי' דר' לוי ואין זה כדרך קושי' ופרוקי רק כפלוגתא. גם קשה הא הקדים תחלה שאינו אסור רק מד"ס והתוס' בסוכה נחית לתירוץ זה יעו"ש. לכן נ"ל דבאמת לא עלה בדעת הירושלמי שלכך אסור מצד הכלאים שזרע האנס דא"כ אף מדאורייתא ליתסר והרי הירושלמי ביאר מקודם שאינו אסור רק מד"ס אמנם סברת הירושלמי שאין לגזור ביאוש ולא נשתקע אטו נשתקע בלא יאוש כי אינם מסוג א' רק אם יש גוונא שקרקע נגזלת שפיר י"ל שאף בגוונא דאינה נגזלת אסור מד"ס אטו גוונא שקרקע נגזלת ולזה מקשה ויש קרקע נגזלת כלומר הא ליכא שום גוונא שקרקע נגזלת דאף שינוי מעשה וכדומה אין מועיל בקרקע וכיון דליכא שום גוונא לא שייך למגזר ולאסור מד"ס ולזה מתרץ ר' לוי אעפי"כ דאף דמשום קני' הגזילה ליכא גוונא בקרקע שתהי' קנוי' לגזלן מ"מ יש יאוש לקרקע ומצד הפקר כלומר שיש גוונא בקרקע שמועיל יאוש מטעם הפקר ויכול מחזיק השדה לאסור בזריעת כלאים דהיינו כשיכול להוציאה בדיינים דבכה"ג מועיל מטעם הפקר ומשם גזרו ואסרו מד"ס אף באנס שאין יכול להוציא ממנו בדיינים וכן סוגיא דסיקריקון המובא בתוס' דהיינו דין דסוף הסוגיא שהוא בגיטין דף נ"ח וכן מציין בהרא"ש יעו"ש שמשם מקור הדין שבסי' רל"ז דמיירי דיש שופטים בארץ ויכולין להוציאה בדיינים וכדאי' שם בגמ' אין אנפרות בבבל מ"ט כיון דאיכא בי דואר כו' יעו"ש ובכה"ג יכול הנגזל להפקיר קרקע אף כשעדיין ביד הגזלן ולכך מועיל יאוש גרידא ותו לא קשה ע"ד התוס' וע"ד הטור בסי' רל"ו מסוגיא דאוונכרי כנ"ל

ודברי הטור בסי' ל"ז שפסק דאין יאוש בקרקע ובסי' רל"ז פסק דמהני יאוש נ"ל ג"כ ליישב דהנה לכאורה יש להקשות בסוגיא דב"ב הנ"ל דאי' שם בדף מ"ד ע"א ועוד קשיא לי' לאביי מפני שאחריותו עליו כו' מפני שהוא חוזרת מבעי לי' וקשה דהנה זה פשוט דאף היכא דיאוש קונה צריך הגזלן לשלם דמים ומצד הסברא גם בגזילות קרקע וביאוש היכא שמהני עכ"ז צריך לשלם דמים שדין קרקע אינה נגזלת אינו רק לענין שיכול לומר הש"ל בנתקלקלה מאלי' ובמכת המדינה אבל בנטלוהו מסיקין או המלך מחמתו של הגזלן כיון שאינו יכול להחזיר ולומר להנגזל הש"ל מחויב לשלם דמי' ומבואר כן להמעיין ברמב"ם פ"ט דגזילה ובאס"ז לב"ק ובב"ב דף מ"ב ע"ב איתא דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ובמלוה בעדים גובה מבנ"ח דמאן דיזיף בצינעה יזיף אבל מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין ומפרש הרשב"ם הלכך אפסדו לקוחות אנפשייהו שאם חקרו הדבר הי' שומעין שמכר מוכר זה כבר קרקע באחריות מעתה י"ל לכאורה דבגזילה בעדים מהראוי לגבות הנגזל דמי גזילתו מהמשועבדים לשיטת הסוברים דהגוזל בעדים צריך להחזיר בעדים או בגוונא שהתרה הנגזל שלא יחזיר רק בעדים וע"כ צ"ל כן בסוגיא זו דחוששין גם לזה דאל"כ מה מקשה הגמ' ניהו דמגופא מייאש מדמי מי מייאש וא"כ הנגזל נוגע בעדותו שרוצה לתבוע הדמים מהגזלן ומשני הגמרא דמית גזלן וכתבו הפוסקים דמיירי שלא נשאר אחריות נכסים דאל"כ אכתי נוגע הוא שרוצה לתבוע מהיורשים למ"ד מלוה ע"פ גובה מהיורשים. ואי הי' הגזלן יכול לטעון פרעתי בלא"ה א"א לגבות מהיורשים א"ו כדברי הנ"ל וא"כ קשה מה מקשה הגמ' חוזר מבעי' לי' הא אפשר לאוקמי שמיירי שכבר נתייאש וכיון שיש לו עדים ויכול להוציאו בדיינים מועיל היאוש מטעם הפקר בקרקע אבל נגד דמי הגזילה אין מועיל כלל היאוש אף ביכול להוציאם בדיינים שהוי כמטלטלין וכיון שהיה הגזילה בעדים נשתעבדה קרקע הגזולה שזכתה הגזלן ביאוש על אותו החוב דלא גרע מאלו הי' גזלן שארי קרקעות שהי' הדין שמשועבדים כל חוב זה דבגזילה בעדים יוצא הקול ואף אם יאמר שבמוכר שדהו בעדים אין הדין לגבות ממשעבדי רק ביחוד עדים וכמו כן בגזילה לא מהני רק ביחוד עדים ומצאתי סמך לסברא זו מדברי הש"ע חו"מ סי' רמ"ו ס"ה גבי עידי מחאה על קרקע שגזלה ממנו יעו"ש עכ"ז איתא בחידושי הרמב"ן אפילו משום חששא בעלמא דלא מקבלין עדות בע"ד עד שיתברר א"כ יש לחוש שמא באמת יחד עדים במחאתו על הגזילה ואפקו לקלא ויהי' בידו לגבות דמי הקרקע ממשועבדים ע"כ הוי כנוגע בעדות והי' אפשר לומר דז"כ הגמ' מפני שאחריותו עליו שהאחריות מדמי הגזילה על הקרקע והמשועבדים כנ"ל והנה לכאורה עלה בדעתי לומר שאביי לשיטתו מקשה שפיר דבפסחים דף למ"ד אי' בע"ח אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה ופליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה אביי אמר למה"ג כיון דמטי זמני' ולא פרעי איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותי' קאי ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאילו הוי לי' זוזי הוי מסלק לי' אשתכח דהשתא קא קני הרי מפשטות לשון הגמ' כיון דמטי זמני' ולא פרעי קם למפרע בחזקת המלוה כמו כן י"ל בגזילה כשהוא משועבדת להנגזל על הדמים בחזקת הנגזל קאי וביד הנגזל להפקיר גם השיעבוד ומועיל היאוש גם לזה והא דאין מועיל לדידן יאוש מטעם הפקר בחוב הגזילה א"ש לפי ההילכתא דמכאן ולהבא ה"ג והוי החוב כמטלטלין שביד הגזלן שאין ביד הנגזל להקדישו אבל לאביי דלמה"ג גם השיעבוד יכול להפקיר דמצד השיעבוד גוף הקרקע בחזקתו

אמנם ז"א לפי המבואר באס"ז בשם הראב"ד דאף לאביי שסובר למה"ג ז"א רק אם בא לידי גבי' אמרינן דהוי כהוברר שהי' למפרע שלו אבל כ"ז שלא בא לידי גבי' אף שכבר עבר זמן הפרעון אין הקרקע בחזקת המלוה ואין בהקדישו ומכירתו כלום וכן משמע ברש"י פסחים בד"ה אביי אמר יעו"ש א"כ נדחים דברי הנ"ל דאף שמייאש והוי כהפקר אין הלוקח יכול לזכות בו דאכתי לא אתי ליד הנגזל ולא שייך למה"ג אא"כ בא לידי גבי' ומיד דאמרינן הפקירו הפקר נשאר הקרקע בחזקת הלוקח ואין הנגזל יכול לתובעו וממילא לא בא לידי גבי' וכיון שלא בא לידי גבי' לא הי' ממש בהפקירו ויכול לתבוע מעותיו ונשאר קושייתי הנ"ל מה מקשה אביי חוזרת ואינו חוזרת מבעי לי' דילמא מיירי ביאוש ואין להנגזל רק שיעבוד

אמנם המעיין בתוס' ב"ק ס"ט ע"א ד"ה כל שלקטו ובאס"ז שם יראה שיש עוד סברא שלא יועיל יאוש מטעם הפקר דאין דין הפקר רק בהפקיר לכל והיכא שהגזלן חייב לשלם דמים להנגזל אין אחר יכול לזכות בו מפני שהוא צריכה להגזלן לפטור בו מהנגזל. וטעם זה שייך גם בקרקעות ובמקום שיכול להוציא בדיינים ולכך א"ש מה שפסק הטור בסי' ל"ז דיאוש אינו מועיל בקרקע אף שיש עדים ויכול להוציא בדיינים עכ"ז נשמע מהגמ' שמקשה אביי חוזרת כו' מבע"ל שיאוש אינו מועיל מטעם הפקר שי"ל דלא הוי כהפקר לכל. אבל בסי' רל"ו פסק שפיר ששם מיירי בעכו"ם שגזל קרקע ולפ"ד הגמ' ורש"י בעירובין ס"ב ב"נ אינו מחויב לשלם אף דמי הגזילה וממילא הוי הפקר לכל ע"כ מהני יאוש מטעם הפקר דלא שייך טעם הפנ"י דאינו ברשותו דהא קרקע ויכול להוציאה בדיינים מצי להקדיש ולהפקיר ושם מיירי כשיש שופטים בארץ וא"ש פסקי הטור שלא יסתרו זא"ז

אמנם כל זה א"ש לפ"ד הפנ"י בפ' כל שעה ובריש הנזקין דאביי סובר שיעבודא דאורייתא ע"כ יוקשה דלמא מיירי כשנתייאש והוי נוגע לענין גביות דמי הגזילה ממשועבדים וע"כ צ"ל כנ"ל אבל לפירוש התוס' בריש הנזקין דאביי סובר שיעבודא לאו דאורייתא יש לומר כיון דבגזילה לא שייך נעילת דלת אף מתקנת חכמים לא צריך להיות בו דין שיעבוד לולי שהוא בכלל לא פלוג והוי כמו דיני הלואה שעשאו חכמים גבייהו שיעבוד וממילא אין לומר דבגזילה בעדים יהי' שיעבוד דהא בהלואה ג"כ לא הוי שיעבוד ומהכ"ת תהי' עדיף שיעבוד גזילה דאין להשיעבוד בו רק מחמת לא פלוג ויעוין באס"ז ב"ק ריש פ' הגוזל קמא דיש פוסקים דאף למ"ד מלוה ע"פ גובה מן היורשים מ"מ מודה בגזילה דלא גבי מיורשים דלא שייך נעילת דלת] א"כ כשמתייאש מהקרקע יהי' מהני מטעם הפקר דיכול להוציאה בדיינים ולא מיחשב כלל לנוגע מחמת חוב דמי הגזילה דהא חוב הנ"ל א"א לגבות מהמשועבדים אע"כ מיירי בלא יאוש ומטעם הראשון נוח לו ומקשה אביי שפיר חוזרת ואינו חוזרת מבעי' לי' לשיטת התוס' כנ"ל ודו"ק

בסוגיא דמיפך והזמה: [דף ע"ג] גמרא אמר רבא כו' יעוין כל הסוגי' תוס' ד"ה א"ל אביי ידוע לכל מעיין שדחוק מאד תירוץ התוס' שבני הישיבה אמרו כן גם לפי' ר"י קשה עוד קושי' מהרש"א למה לא מוקי אביי גם הסיפא בשלש כתות ומיירי שהאמצעים הפכוהו והזימו הראשונים שאמרו אינו והדר שינו גם אתקפתא דר"ז בסוף הסוגי' לא