עטרת חכמים חלק ב רג

הוי חולין בעזרה הוא רק אליבא דעולא דלשיטתו יוכל לומר כן אבל לרב ששת הוכרח לומר שסובר דלולי תק"ח הי' ג"כ קדוש רק שאינו כשר להקרבה כמ"ש רש"י בד"ה כרת כו' דאי"ל כו' ולא לענין הקדש כו' וא"כ לא קשה קושיתי הנ"ל לר"ש דאף בפסח לא הי' תק"ח להכשירו דהא לא שייך בי' שלא יהא כהנים עצבים מ"מ קדוש הוא ושייך עלה לישנא דמתני' גנב והקדיש ואח"כ מכר אמנם אחר העיון א"א לומר כן דהנה הרשב"א כתב דלכך לא הי' קשה להגמ' מדו"ה די"ל דמיירי בפ"מ לבדה"ב ומסיים ע"ז כ"כ רש"י ז"ל וז"ל דבשלמא לענין דו"ה לא קשה לן דכי אמרינן דיאוש ל"ק לענין הקרבה ולא לענין הקדש כו' ע"כ מלשון זה של הרשב"א מורה או שמפרש בכוונת רש"י כדבריו בהקדיש בע"מ לבדה"ב או אפשר לומר שסובר הרשב"א שהכל אחת הן בהקדיש לבדה"ב או בהקדיש למזבח יש בה תפיסת קדושה. ולכאורה קשה לפ"ד התוס' בב"ק דף ע"ט ע"א דבהקדש לבדה"ב חייב דו"ה כדברי הברייתא שם והמתני' דגנב והקדיש מיירי בקדושת מזבח כיון שמכפר על בעלי' וצ"ל נשחט לשמו הוי כדידי' ולכך לא הוי כמכירה וליכא חיובא דו"ה על ההקדש ולפי"ז נשאר קושי' רש"י והרשב"א למה לא אותיב רבא ממאי דפוטר במתני' דגנב והקדיש מדו"ה וא"ל כתירוצו של הרשב"א דמיירי שהוקדש בע"מ לבדה"ב דא"כ קשה לחייב דו"ה על ההקדש עצמה כדפריך הגמ' בדף ע"ז ותירוץ הגמ' ל"ש בקדשי בדה"ב כמש"כ לעיל אך מקום יש לתירוצו של הרשב"א הנ"ל לשיטת האלפסי ורמב"ם שמביא הרשב"א בב"ק לדף ע"ט שאף בקדשי בדה"ב ליכא חיוב דו"ה ודחינן הברייתא דשם מקמי' מתני' דגנב והקדיש אבל לפי לשון שני שם ברשב"א להחזיק הסוברים כהתוס' דהברייתא לא פליגי אמתני' דהברייתא מיירי בקדשי בדה"ב שבהם יש חיוב דו"ה ומתני' דפטור מיירי בקדושת מזבח. א"כ א"א לומר כתירוץ הרשב"א וגם לא כתירוצו של רש"י אף אם כוונת רש"י שמיירי בקדושת מזבח ואינו קנוי להקרבה מ"מ קדשי' דקשה כנ"ל כיון דאין ראוי להקרבה אין שם בעלים עליו מהראוי שיחייב בדו"ה כמו בקדשי בדה"ב וצ"ל דאף קודם דאסיק כרת מדבריה' שמטעם הפקר ב"ד קנוי' להגזלן בקנוי שיהי' כדאורייתא: נודע ממתני' דקנין דרבנן יש להגזלן רק שקושי' רבא כיון דמדאורייתא לא ראוי להקרבה לא קרינן בי' אל פתח אוהל מועד וקושי' רש"י מדו"ה ג"כ הכוונה כנ"ל כיון דמדאוריית' אינו קדוש אף שמדרבנן קדוש מ"מ לחייב דו"ה דקרינן בי' וטבחו דהא דמרא קא טבח וע"ז מתרץ רש"י דאיכא למימר כו' אבל לא לענין הקדש וכיון דקדיש מדאורייתא לאו דמרא טבח אבל על ההקדש אף שאינו ראוי להקרבה אין לחייבו דהוי כמכירה להדיוט דהא מצד תק"ח כשר להקרבה ונקרב ע"ש הגזלן ומיקרי תורא דידי' דלא גרע ממכר ושייר לעצמו זכות מה דלא הוי כמכירה לענין דו"ה והרי בהקדש זה יש לו זכות גמור ונקרא ע"ש הגזלן ולא הוי כמכירה גמורה וכמבואר במלחמות פ' הגוזל דלא נקרא ומכרו רק כשלא נשתייר עליו שמו וזכותו כלל והרי כאן אף שאינו רק מדרבנן זכות מיקרי וי"ל דלכך כ' רש"י כרשב"א דבקדשי בדה"ב מיירי דרש"י סובר כהתוס' דבקדשי בדה"ב חייב דו"ה מצד ההקדש דהוי המכירה משא"כ בהקדיש למזבח כיון שמדרבנן חזי נקרא שמו עליו ואין לו שום מכירה גמורה ודברי הרשב"א לא א"ש רק לשיטת האלפסי ורמב"ם דבקדשי בדה"ב ג"כ פטור מדו"ה היוצא מזה לשיטת הפוס' ולפמש"כ שגם רש"י ס"ל כן היכא שבהמה קדושה ופסולה אף מדרבנן להקרבה יש חיוב דו"ה מצד ההקדש כמו בהקדיש לבדה"ב וא"כ בהקדיש לק"פ שלא שייך בו שלא יהא כהנים עצבים דליכא תק"ח להכשיר הקרבן ואין בו רק קדושה יש חיוב דו"ה מצד ההקדש עצמה ע"כ א"א לתרץ אליבא דר"ש כנ"ל וע"כ צ"ל כמ"ש לעיל דקרבנו אתי היכא שלא רצה הגזלן לזכות בו והקדיש כשיטת רש"י דס"ל ר"ש דהמגביה מציאה לחבירו ל"ק חבירו אבל לשיטת הקדמונים שסוברים שר"ש סובר דקני חבירו יש לתרץ דברי רב ששת אליבא שיטות האלפסי ורמב"ם דגם בקדושת בדה"ב אין חייב דו"ה מצד ההקדש ול"ק על רש די"ל שסובר דקרבנו אינו ממעט רק מהקרבה אבל מיקדש קדשי ולכך פטור מדו"ה ועל ההקדש עצמה פטור דלא גרע מהקדיש לבדה"ב ודוק

בסוגיא דיאוש לקרקע

הנה הטור חו"מ בסי' ל"ז כ' אם מכר ראובן שדה הגזולה ליהודה ובא לוי לערער עם יהודה אין שמעון יכול להעיד לו להעמידה בידו מטעם דהראשון נוח לו והשני קשה שכשם שמוציאה מיד הגזלן כך מוציאה מיד הלוקח אפי' נתייאש קודם שמכרה ובסי' רל"ו כ' ואם יש שופטים בארץ והי' אפשר להוציאה מיד עכו"ם בדין ולא עשה אז ודאי נתייאש ותשאר ביד הלוקח ולא יתן לבעלים כלום ולזה הסכים הרא"ש ז"ל וכבר העיר ע"ז הדרישה ושארי קדמונים המוזכר בכפות חמרים בסוגיא דאוונכרי שבסי' ל"ז כ' דלא מהני יאוש בקרקע ובסי' רל"ו פסק דמהני יאוש בקרקע

ונראה לי לתרץ בהקדם שהתוס' ב"ב דף מ"ד ע"א מקשה ע"ד רשב"ם שם שמפרש אין שמעון יכול להעיד שמיירי אף בנתייאש שאין יאוש מועיל בקרקע ומקשה ר"י הלא בירושלמי פ"ז דכלאים אי' דמהני יאוש בקרקע וגבי עבד משמע ג"כ דמהני יאוש אף דאיתקש לקרקע ובשמעתין דסיקריקון אור"י דמוכח נמי כן אע"כ דמהני יאוש בקרקע רק בקרקע אין הדרך להתייאש ולכאורה קשה על התוס' דהא מסוגיא דאוונכרי מבואר דלא מהני יאוש בקרקע יעו"ש בתוס' בסוגיא דאוונכרי. ונ"ל ליישב דהנה המל"מ פ"ג מגזילה מקשה על הרמב"ם שפסק דבכופר ונשבע בחמץ אחר שנאסרה בהנאה חייב קרן וחומש ואשם והוא בב"ק דף ק"ה יעו"ש בהשגות הראב"ד. דהא אי' בירושלמי ב"ק פ' הגוזל קמא ה"ג חילפי אמר נשבע לו קודם הפסח אחר הפסח משלם לו חמץ יפה כו' אין אית בר נש פליג על חילפי שאין משלם חמץ יפה הכל מודים בחמץ שמשלם חמץ יפה ולפ"ד הרמב"ם למה תפס הירושלמי בנשבע קודם הפסח הא אף בנשבע אחה"פ שכבר אסור בהנאה נמי שייך דין זה וי"ל דהנה בב"ק דף ס"ו אי' איתיבי ר"י לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הש"ל והאי כי מטי זמן איסורא ודאי מייאש ואי ס"ל יאוש קנה אמאי א"ל הש"ל דמי מעלי' בעי שלומי א"ל כו' זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות ובדף ק"ג אי' הגוזל את חבירו ש"פ ונשבע לו יוליכנו אחריו למדי וכ' ברמב"ם בפ"ז דגזילה ד"ט שכבר נתייאשו הבעלים מאחר שנשבע ואינו בא עוד לתובעו הרי מבואר דכשנשבע הגזלן מייאש הנגזל ומ"מ חייב לשלם אף למ"ד דיאוש כדי קני דהקני' אינו רק לענין החפץ הגזול אבל הדמים בעד הגזילה נשאר לחוב על הגזלן ולא מיפטר ביאוש וכדברי הח"צ בתשובה דיאוש אינו פוטר מחוב מעתה א"ש דברי הירושלמי שסובר יאוש כדי קני גוף הגזילה ע"כ מיד כשנשבע הגזלן על החמץ בעודו היתר היינו קודם פסח אייאש הנגזל והגזלן קני דקודם שנאסר החמץ הי' חפץ לקנותו ויצא מכל וכל גוף החמץ מן הנגזל ולא שייך עוד הש"ל לכך חייב לשלם חמץ יפה משא"כ כשלא נשבע עד אחה"פ שכבר נאסר החמץ דאין הגזלן רוצה לקנותו ע"כ אף כשנתייאש כשנשבע מ"מ כיון שלא זכה בו הגזלן יכול לומר הש"ל ופטור מהקרן ואין עליו מחמת השבועה רק חיוב אשם אבל הרמב"ם לשישתו שסובר דיאוש אינו קונה אף כשנתייאש כשנשבע מ"מ לא זכה הגזלן וע"כ יכול לומר הש"ל ולכך השמיט הרמב"ם דין הירושלמי הנ"ל נמצא לפי"ז דדעת הירושלמי דכ"ע ס"ל יאוש כדי קנה ממילא אין ראי' מהירושלמי לסתור דעת הרשב"ם די"ל דהרשב"ם סובר דיאוש כדי לא קני ובקרקע כיון דאינה נגזלת דכל היכ' דאיתא ברשותי' דמרא קאי לא שייך שינוי רשות אבל הירושלמי לשיטתו דיאוש לחודא קני לכך מועיל גם בקרקע וכבר נתעורר ע"ז התוס' בסוכה דף למ"ד ע"ב ד"ה וקרקע שכ' בזה"ל ויש לדקדק מהא דתניא בפ' חז"ה מכר לו את הבית כו' דבקרקע לא מהני יאוש וכ"ת משום דקא סבר יאוש כדי לא קני וש"ר לא שייך בקרקע הא טעמא דיאוש ל"ק דבאיסורא אתי לידי' והכא גבי קרקע הרי נתייאש קודם שהחזיק בה הלוקח ע"כ ודברי התוס' אלו צ"ע דהא בב"ק דף קי"ד אי' נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן כו' תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש ל"ק ומעיקרא באיסורא אתי לידי' כו' יעו"ש ומפרשים דהתנא דברייתא סובר כיון דלא לקח חמור זה מדעתו לא הוי ש"ר ויאוש לחודא ל"ק גם גבי הנוטל שבאיסורא אתי לידי' ותנא דמתני' סובר שגם זה מיחשב ש"ר (יעוין דברי התוס' בב"ק ס"ז ע"ב שנחתו לסברא הנ"ל עוד יש כמה שיטות בביאור הסוגי' הנ"ל) עכ"פ מבואר מלשון הגמ' הנ"ל דאף לאחר יאוש מיחשב באיסורא אתי ליד הנוטלו אם אין הנטילתו שם ש"ר ממילא לא קשה מהירושלמי ע"ד הרשב"ם ואין הכרח לפירוש התוס' דיאוש קנה בקרקע

אמנם י"ל דעכ"ז לכאורה יהי' הכרח לפי' התוס' לפי שיטות רש"י בכמה מקומות דיאוש מטעם הפקר והתוס' בב"ק ס"ו ד"ה כיון דבאיסורא שכתב שיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ אפי' בתר דאתי לידי' באיסורא יכול לקנות מההפקר יעו"ש ומדחה הפנ"י קושי' הפוס' והעלה מתוך סוגיא דצנועין דכשם שאין ביד הנגזל להקדיש דבר הגזול בעודנו ביד הגזלן כ"כ אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו ולכך אינו מועיל בגזילה יאוש מטעם הפקר והנה בב"מ דף ע"ב אי' מאי הוי עלה דמסותא כו' ת"ש דאר"נ ממון שאין יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש (ומפרש רש"י והאי נמי דחזינן לי' דאינו יכול להוציאו בדיינים שאין לו ראי' בדבר אין הקדישו קדיש) ומקשה הגמ' הא יכול להוציאו בדייני' הקדישו ואע"ג דלא אפקי והאר"י שניהם אינם יכולי' להקדישו ומשני מי סברת דמסותא מטלטלין עסקינן במסותא מקרקע עסקי' דכי יכול להוציאה בדיינים ברשותי' קיימי ע"כ הרי דבקרקע כשיש לו עדים שיכול להוציאה בדיינים יכול הנגזל להקדיש ממילא יכול להפקיר וא"כ קשה הא בסוגיא דב"ב מכר לו בית כו' מיירי שיש לו עדים ובפרט