עטרת חכמים חלק ב קצח

מ"מ לא הי' של הגזלן כלל דלגבי דידי' לא הוי רק יאוש וכקושי' היש"ש לענין ומכרו שהתירוץ ע"ז שאף שיאוש כדי לא קני קנין גמור מ"מ לזה מועיל היאוש שיהי' זכות קני' להגזלן שאם ימכור או יקדיש יהי' מכירתו מכירה והקדשו הקדש וכיון שכן כשמקדש אשה בגזל אחר יאוש הוי כמקדיש בשלו דהא יש לו קני' שיהי' בידו להקנותו לאחר זה כוונת הרמב"ם במש"כ ונודע שקנה אותו דבר ביאוש כלומר שהי' לו זכות זה ע"י היאוש שיהי' בידו לקדש בו אשה ולזה מטין דברי הרשב"א בחדושיו לגיטין דף נ"ה שכ' בזה"ל לפי שלא קנאו הגזלן לגמרי קודם שהקדיש כו' יעו"ש מתיבת לגמרי נראה שקצת קנין יש לגזלן אף ביאוש לחוד והיינו כנ"ל

היוצא מזה דגם ביאוש לחוד יש לגזלן דין קני' להקנות לאחר וכמו קונה ע"מ להקנות ובזה א"ש גם דברי הרמב"ם פ"ה מהלכות אסורי מזבח שמדבריו שם מבואר דבגזל והקריב קרבן כשנתייאשו הבעלים כשר הקרבן מה"ת ועולה לרצון להגזלן שלכאורה אינו מובן דהא הרמב"ם פוסק דיאוש כדי ל"ק ואף שחל ההקדש מצד יאוש וש"ר מ"מ לא חשיב קרבנו של הגזלן וכאשר כן סברת הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל אבל לפי מה שכתבתי דכוונת הרמב"ם לענין קדושי אשה בגזל אחר יאוש כמו כן בהקדיש קרבן שחשיב קרבנו של הגזלן מצד שזכה אחר היאוש שיהי' בידו להקדישו כנ"ל אמנם כ"ז אם נודע מהיאוש כמ"ש הרמב"ם להדיא ונודע כו' וכמפרש החמ"ח בלשון הרמב"ם והש"ע ממילא היכא שלא נודע מהיאוש לא הי' להגזלן בו שום זכות ואף אם ההקדש חל מצד דלגבי הקדש הוי כיאוש מדעת מ"מ כיון שלהגזלן לא הי' בו אפי' מקצת קני' כיון שלא נודע מהיאוש שוב אינו כמקדיש משלו ולא מקרי קרבנו ולא מקרי כלל תורא דידי' ויש לחייב בגנב בכה"ג דו"ה על ההקדש עצמה כקושי' הגמ' כנ"ל מה לי מכרה להדיוט מה לי מכרה לשמים וא"ל דלפי סברא הנ"ל לא מקרי ומכרו רק היכא שהי' לו קצת קני' דקניות הלוקח בא מחמתו אבל כשלא נודע מהיאוש דלא בא הקני' מחמתו לא מקרי ומכרו כלל ז"א דהא הדין דאף המוכר לפני יאוש דלא הועילו מעשיו כלל חייב דו"ה וכן בהקדש לבדק הבית כמש"כ התוס' בדף ע"ט ע"א ד"ה גנב והקדיש: מכ"ש בכה"ג שהועילו מעשיו שחל ההקדש ור"ל בעצמו שסובר יאוש כדי קני אין חיוב דו"ה כ"א קודם יאוש דלא אהני מעשיו כלל ולפי"ז א"ש קושי' ר"י לר"ל ממתני' דגנב והקדיש דא"ל דמיירי שלא ידע מהיאוש דא"כ לחייב דו"ה על ההקדש עצמה כנ"ל

והשתא דאתינן להכי נ"ל ליישב מה שקשה לכאורה מה מתרץ ר"ל כגון שהקדישו בעלים ביד גנב דהא במתני' הנ"ל בדף ע' תני גנב וטבח ואח"כ הקדיש חייב וכ' שם הרא"ש בזה אין חידוש שהרי כבר נתחייב קודם שהקדיש אלא אגב פטורא דסיפא תני והיינו הך מתני' דלעיל דגנב והקדיש ואח"כ טבח שהיא הסיפא וא"כ לפי האוקמתא דר"ל דהך סיפא מיירי שהקדישו בעלים ביד גנב ע"כ גם הרישא דגנב וטבח ואח"כ הקדיש מיירי בהכי וקשה דהא הגנב קונה בטבחה מצד שינוי ושוב אין ביד הבעלים להקדיש אה לדברי הצנועין שסוברים שיכול הגזלן להפקיר ולהקדיש שביד גזלן אין זה כ"א כ"ז שלא קנאו הגזלן. ואף אם נאמר דר"ל מוקי רישא כשהקדיש הגנב ולדיוקא אסי דדוקא שהקדיש אחר טביחה חייב דו"ה ולא בהקדיש קודם יוקשה מהך רישא עצמה אי לפני יאוש היכא משכחת שיהי' הקדש ע"י הגנב קודם טביחה ואי לאחר יאוש אף שלא הקדישה רק אחר הטביחה לפטור מדו"ה אהטביחה שהיתה אחר יאוש וכבר קנאה ביאוש וי"ל דאי' בירושלמי ומובא במלחמות בב"ק רב יוסטא בר מתון שאיל הפודה כלכלה מן הגזבר מהו שתטבל למעשרות התיב ר"ש בן לקיש והא תנינן גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דתימר תמן הקדש אינו כמכר ודכוותי' הפודה אינו כלוקח ע"כ. ומזה הוכיח הרמב"ן והאלפסי דגם בקדשי בה"ב לא הוי כמכירה ופטור מדו"ה כשהקדישו לבה"ב והתוס' בדף ע"ט והבעה"מ ס"ל דבהקדש בה"ב הוי כמכירה ולא דמי לקדשי מזבח דהוי כתורא דראובן משום דנקרב ע"ש בעלים ויש לומר עוד שבקדשי בה"ב פטור מדו"ה מטעם כיון שבידו לפדותו ולא הוי כמכירה וי"ל שז"כ ר"ל שבירושלמי הנ"ל שסובר דגנב והקדיש ואח"כ טבח מיירי בין בקדשי מזבח בין בקדשי בה"ב. ובקדשי מזבח פטור מדו"ה דהרי עדין תורא דראובן והי' קשה לו למה פטור בקדשי בה"ב מדו"ה א"ו הטעם כיון שיש לו פדיון ולא הוי כמכירה ולכך פשט מזה ר"ל שהפודה כלכלה מהגזבר אינו כלוקח מעתה י"ל דלפי האוקמתא דר"ל בגמ' דידן דסיפא דמתני' גנב והקדיש ואח"כ טבח מיירי שהקדישו בעלים מוקמינן רישא דמתני' טבח ואח"כ הקדיש כפשטא שהגנב הקדיש ולדיוקא אתי דבהקדיש קודם טביחה פטור: ואין להקשות ה"ד אי קודם יאוש לא קדיש כלל ואי לאחר יאוש פטור מדו"ה אף בלא הקדש שי"ל דמשכחת שנתייאשו הבעלים ולא נודע שלא קנה הגנב וההקדש חל דלגבי הקדש הוי כמדעת. וא"ל דא"כ קשה לחייב מצד ההקדש דו"ה ז"א דהא הרישא דטבח ואח"כ הקדיש מיירי רק בקדושת דמים ובזה לא הוי כלל שם מכירה כיון שיש לו פדיון ודברי הראשונים אינם רק על קושי' ר"י לר"ל מסיפא דמתני' דגנב והקדיש ואח"כ טבח שמיירי בקדשי מזבח כדמוכח נמי מדתני עלה בברייתא בחוץ כה"ג ענש כרת אבל רישא דמתני' דלא מיירי רק מקדושה לבה"ב אין חיוב בדו"ה שכיון שאית לי' פדיון לא הוי כמכירה

באופן אחר ובסגנון הנ"ל י"ל עוד בקיצור דלר"ל שסובר יאוש כדי קני ע"כ לא דריש מקרבנו למעט גזל חולין והקדישו. דהא לפני יאוש פשיטא ולאחר יאוש הא קני ביאוש וע"כ סובר דאתי למעט גזל קרבן דחברי' וגם הדרש דהבאתם גזול וגו' לית לי' וע"כ אין לו לימוד על מהב"ע שאינו מצוה א"כ כשר הקרבן ורצוי להגזלן כשקנה ביאוש. וכן לשיטת הסוברים דיאוש לא קני רק לא ס"ל דין דמהב"ע וקרבן הגזול הנקרב אחר יאוש כשר מה"ת שההקדש חל מצד יאוש וש"ר ועולה לרצון לשם הגזלן שמיקרי בעליו שמצד הקני' להקדש ע"י יאוש וש"ר זוכה גם אז להמקדיש כמש"ש היש"ש הנ"ל וברמב"ם פ"ה מאסורי מזבח אבל ז"א רק כשנודע מהיאוש אבל כשלא נודע אף שלענין הקדש מועיל דהוי כמדעת ויתפוס הקדושה מ"מ הגזלן לא זכה בעת קניות ההקדש ואף שכשר להקרבה מ"מ אינו נקרב ע"ש הגזלן בהוא אינו בעליו ואפשר שפסול להקרבה ג"כ כיון שאין לו בעלים והרמב"ן פ' לולב הגזול כתב דאף דלא נקנה להגזלן ולא נקרא בעליו [לשיטתי' אף בנודע ולהיש"ש בלא נודע] עכ"ז כשר להקרבה כמו קרבן שנקרב שלא לשם בעלים יעו"ש ובמלחמות פ' הגוזל נבוך בכזה ויעוין בתוס' דף ע"ט ובהרא"ש שלכך אין חיוב דו"ה על ההקדש עצמה משום דעומד ליקרב ע"ש הגזלן ממילא בגוונא הנ"ל יש לחייב דו"ה וא"ש קושי' ר"י לר"ל ממתני' דגנב וטבח דא"ל דמיירי ביאוש שלא ידע הגזלן דבכה"ג חייב דו"ה על ההקדש עצמה דלא נקרב ע"ש הגזלן ואחר שתפסו בו קדושת מזבח דליתא בפדיון הוי כמכירה שחייב בדו"ה ולזה הוצרך ר"ל לתרץ שמיירי כשהקדישו הבעלים. אבל ברישא דמתני' שמיירי בקדושת דמים ולפי שיטת ר"ל שבירושלמי דקדושת דמים לא הוי כמכירה כיון שיש לו פדיון שפיר מצינו לתרוצי שנתייאשו הבעלים ולא נודע ואם הי' מקדיש קודם טביחה לבב"ה פטור על הטביחה דלאו דידי' קא טבח שהוי ברשות ההקדש ועל ההקדש גופא אין לחייבו דלא הוי כמכירה כיון שאינו רק קדושת דמים ואפשר לומר עוד שמש"כ הרמב"ם ונודע שנתייאש לענין קדושי אשה ולא ביאר זה גבי גזלן המוכר לאחר יאוש. די"ל דמה שמצריך הרמב"ם ונודע אינו רק לענין קניות הגזלן לעצמו ע"י היאוש בצירוף ש"ר עת שקונה הלוקח אבל לענין קניות הלוקח שבהתירא אתי לידי סובר דאף בלא נודע נקנה לו מצד אותו יאוש וש"ר לכך אין נ"מ רק בקידושין שצ"ל בכסף המקדש וא"א שיגמור הקידושין בלתי זכות קניות המקדש בכסף הנ"ל ולכך מצריך ונודע דבלא נודע לא הוי כמקדש בשלו ולפי"ז אף בלא סברא הנ"ל דגבי הקדש הוי כמדעת מועיל היאוש לגבי הקדש כמו שמועיל בכל לוקח שקונה ביאוש וש"ר אף היכא שלא נודע מהיאוש בעת הקני'

ועפ"י כל הנ"ל א"ש מה דמותיב רבא בגיטין דף נ"ה למ"ד דיאוש לא קני מהא דגנב ואח"כ הקדיש שתני' עלה בחוץ כה"ג ענש כרת. ולא משני דאתי' כצנועים ומיירי בהקדישו בעלים ביד גנב כמו שמתרץ ר"ל דרבא לשיטתו אזיל שסובר יאוש שלא מדעת הוי יאוש ואין לחלק לדידי' ביאוש אם נודע או לא כנ"ל וא"כ אם נפרש דגנב והקדיש ואח"כ טבח דמיירי בהקדישו בעלים ביד גנב יוקשה מרישא דמתני' גנב וטבח ואח"כ הקדיש דלאקומתא דר"ל א"א לתרץ הך רישא דמתני' כ"א כמש"כ בגוונא דהי' יאוש ולא נודע שלא קנ' הגזלן ולרבא אף בכה"ג קנה וכיון שעיקר קושי' רבא הוא רק לשיטתו דס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש יש לתרץ מה שמקשה שם התוס' בגיטין ע"ד רבא ואי יאוש לא קני כו' דהא אף אי יאוש קונה קשה מהך מתני' כמו שהקשה ר"י לר"ל דהנה הרשב"א בחדושיו מביא דעת קדמונים דלעולא אין חילוק בחטאת גזולה בין אם הי' ע"י היאוש או לא שאף בלא יאוש תקנו חכמים שתהי' מכפרת ורב יהודא סובר שלא הי' התקנות חכמים על הכשר הקרבן כי אם להיפוך בשנודע לרבים לא תהא מכפרת ובלא נודע קם אדינא שהקרבן כשר כשיש יאוש ויאוש כדי קני וי"ל שלולי דברי עולא שאמר להדיא דיאוש לא קני הי' יכולים לתפוס דבריו במה שאמר שהתקנה הי' להכשיר הקרבן והיינו שמצד הדין אינו כשר רק אחר יאוש וכדי שלא יהא כהנים עצבים תקנו חכמים שאף בלא יאוש תהי' מכפרת ותופסת הקדושה מדרבנן וממילא מיד כשמקדיש הגזלן הבהמה וחל עליו אסור הקדש מדרבנן הבעלים מתייאשים ממנו שאינה עומדת עוד להחזיר לידם ואף. כשעדיין לא נודע לבעלים מן ההקדש דין יאוש בו לרבא דסובר דאף בשלא מדעת הוי יאוש ואם יאוש כדי קני אותו היאוש שבא ע"י איסור דרבנן גורם קני' מדאורייתא והוי ראוי לפתח אוהל מועד גם מדאורייתא אף שצמיתו' היאוש בא ע"י תק"ח מ"מ סוף סוף דין יאוש לו שקני מדאורייתא