עטרת חכמים חלק ב קצז

כיון שהפקר הפקיר וקשה על התוס' דהא בגזל שביד הגזלן אין הנגזל יכול להפקיר א"ו צ"ל דכוונת התוס' הוא דלרבה שסובר שמועיל יאוש ע"כ צ"ל דסובר כצנועין ויכולים להפקיר אף דבר שאין ברשותו

ולתרץ זה אקדים דברי הרמב"ם המובא באה"ע סי' כ"ח סעיף א' המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס ונתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת כו' וכ' הח"מ בס"ק א' ונודע כו' דהוא לשון הרמב"ם כו' אבל אם בשעת קידושין עדיין לא נודע אם נתייאשו. אף שאח"כ נודע שכבר הי' יאוש קודם קידושין הוי כיאוש שלא מדעת ע"כ כוונת הח"מ היאוש אינו מועיל למי שרוצה לקנות אלא כשיודע בשעה שבא לקנות שנתייאשו הבעלים. וזה דין מחודש ויש אריכות פלפולים בקונטרס אחרון בתשובות ב"ח החדשות ובמ"א הבאתי סעד לדברי הח"מ מדברי הראב"ד המובא באס"ז לב"מ דף נ"ב ע"ב ד"ה וז"ל הראב"ד וכן יש משמעות מדברי הש"כ חוה"מ סי' שי"ג ס"ק ד' שכ' אם ידוע שנתייאשו קודם ולכאורה נ"ל ראי' גמורה לסברת הח"מ הנ"ל בכוונת הרמב"ם דהא פשוט דאף למ"ד סתם גניבה לאו יאוש בעלים הוא מ"מ אינו מוחלט לוודאי גמור שלא נתייאשו אלא שדנין ע"פ רוב שבסתמא ליכא יאוש בעלים וכן יש משמעות מדברי הב"ח שמובא בב"ש סי' הנ"ל ס"ק א' שמקשה למה מצריך הרמב"ם גבי גניבה וגזילה ונודע שנתייאשו. דהא בחוה"מ סי' שס"ח פוסק המחבר דסתם גניבה אפי' מעכו"ם ובגזילה כשגזל ישראל הוי יאוש ומתרץ הב"ח דכאן לענין קדושי דאורייתא לא אמרינן דסתם גניבה או גזילה יאוש אלא דוקא כשנודע כו' יעיש. ע"כ כוונתו אף דמחזקינן דמסתמא כך הוא. מ"מ אינו ברור לוודאי וכיון דאיכא צד ספק הוי כלא נודע לענין קדושי דאורייתא וכשם שסברת הב"ח כן הוא למ"ד סתם גניבה הוי יאוש בעלים כמו כן הסברא להיפך למ"ד סתם גניבה לא הוי יאוש בעלים דהיינו ע"פ רוב אינו יאוש מ"מ יש ספק דלמא הי' יאוש וכיון שכן קשה למ"ד יאוש כדי קונה אמאי מתחייב כל סתם גנב כשטבח ומכר אחר הגניבה דהא לענין חיוב ממון אין הולכין אחר הרוב ומצינן למטען לזכות הגנב לפוטרו מד' וה' דדלמא הי' הנגנב מייאש את גניבתו. ונעשה קנוי' לגנב ותו ליכא למחייבי' על הטביחה או מכירה דשלו טבח ואף שטוען הנגנב בברי שלא נתייאש הוי כברי ושמא שא"י אם נתחייבתי ואי אפשר לחייב הגנב בתשלומי ד' וה' ובכה"ג שהברי גרוע והשמא טוב אף לר' יהודא ור"ה פטור הנתבע כדאי' בכתובות דף י"ב ע"ב יעו"ש א"ו כדעת הח"מ הנ"ל דאף אם נתייאשו הבעלים אם לא נודע להגנב או להגזלן לא קנה אבל למ"ד סתם גניבה יאוש בעלים מיקרי נודע לפי"ז לכאורה יש להקשות על ר"י שהקשה לר"ל ממתני' דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כו' אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש כו'. הא לעיל בדף כ' ע"ב אי' דשמואל רצה להוכיח דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ממתני' דנטל אבן או קורה של הקדש בנאו בתוך ביתו אם דר תחתיו ש"פ מעל ואי' שם יתיב ר' אבוהו קמי' דר"י וקאמר משמי' דשמואל זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר שתק לי' איהו סבר מדשתיק מודה לי' ולא היא אשגוחי לא אשגח בי' כדרבה דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי ומפרש רש"י דבהקדש ליכא למימר שלא מדעת דדעת שכינה איכא והילכך כהדיוט מדעת דמי לפי"ז פשוט ללמוד מזה גם גבי יאוש דהיכא שנתייאשו הבעלים רק שלא נודע אף דבכה"ג אין הגנב יכול לקנות ע"י יאוש דגבי הקדש הוי מדעת א"כ מצינן למימר דמתני' דגנב ואח"כ הקדיש מיירי בסתם גניבה דלא ידעינן אם נתייאש הנגנב או לא ואף דסתם גניבה לא הוי יאוש בעלים מ"מ מצד ספיקא איכא שמא נתייאשו הבעלים. ועכ"ז ליכא למפטר את הגנב מתשלומי דו"ה מספק דילמא נתייאשו הבעלים דהא אף אם באמת הי' יאוש בעלים מ"מ הרי לא נודע היאוש ובכה"ג לא מצי הגנב לקנות דבדידי' הוי יאוש שלא מדעת אבל בגנב והקדיש אין לחייב הגנב בתשלומי דו"ה דשמא נתייאש הנגנב ולגבי הקדש הי' מועיל יאוש זה דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת הוא. וא"כ הוא שזכה ההקדש ביאוש תו ליכא לחייב הגנב בתשלומי דו"ה וא"ש דברי המשנה דדוקא בגנב והקדיש ואח"כ טפח ומכר הוא דפטור משא"כ בלא הקדיש ומה מקשה ר' יוחנן מהך מתני'

לתרץ קושי' זו אקדים דברי הגמ' במס' נדרים דף ל"ד ע"ב: אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש נטלה לאכלה מעל לפי כולה ומפרש הרשב"א שם דמיירי שכבר מונח בפוך ד' אמותיו שקונה אותם מדין חצר ולכך יכול להקדיש אבל דבר שאינו קונה והככר עדיין הפקר אין הקדושה נתפסת דכי יקדיש את ביתו בעינן אבל הר"ן חולק עליו וכ' דמה דיכול להקדיש ככר של הפקר אף שלא הי' על דעתו לזכות בו לעצמו הוא מדין המגבי' מציאה לחבירו דכיון שהי' בידו לזכות לעצמו מצי זכי גם להקדש היוצא מזה דכשם שאין ביד האדם להקדיש דבר שאינו שלו כך אין בידו להקדיש דבר של הפקר אם לא היכי דמצי זכי לעצמו מצי זכי גם להקדש לפי"ז י"ל היכא דהגנב אינו יודע מהיאוש שנתייאש הנגנב דבכה"ג לא הוי מצי זכי לעצמו כיון דלדידי' הוי יאוש שלא מדעת. כ"כ אינו יכול להתפיס עליו שם קדושה אם לא היכי דהוי מצי זכי לנפשי' ובזה מיושב עוד מה שיש לדקדק ל"ל להגמ' להביא האי קרא דאיש כי יקדיש את ביתו דמהכ"ת יהי' ס"ד להקדיש דבר שאינו שלו. ולכך לעיל בדף ס"ו ע"ב מקשה רבא בפשיטות אילימא לפני יאוש ל"ל קרא פשיטא וממילא א"ש מה שהקשה ר"י לר"ל ממתני' דגנב והקדיש דאי אינו ידוע אם נתייאשו הבעלים ליכא למיפטר את הגנב מספק דילמא נתייאשו הבעלים דהא אף אם נתייאשו כיון שלא נודע לא הי' מצי הגנב לזכות לעצמו וממילא לא הי' בידו להקדיש והוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ור' יוחנן לשיטתי' שסובר להדי' כדאי' במס' ב"מ דף יו"ד בתוס' ד"ה אמר ר"י דרק המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו מטעם דאי בעי זכי לנפשי' אבל תופס לא קנה ולכך הוצרך ר"ל לתרץ דהך מתני' דגנב והקדיש מיירי שהקדישו בעלים ביד גנב א"כ מה שהקשיתי לעיל אליבא דרבה ל"ק מידי די"ל דרבה סובר כמ"ד התופ' לבע"ת ג"כ קנה חבירו וה"ה שביד אדם להקדיש דבר של הפקר אף היכא דלא מצי זכי לנפשי' ולא צריכין לומר דרבה סובר כצנועין די"ל דגם רבה סובר כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים אין ביד הנגזל להקדיש כיון שאינו ברשותו ואף שרבה סובר דיאוש כדי קנה מ"מ לא קשה אליבי' ממתני' דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר דיש לתרץ כמ"ש לעיל דמיירי בסתם גניבה דאיכא ספיקא דילמא נתייאש הגנב וחל ההקדש דלגבי הקדש הוי כיאוש מדעת וע"כ פטור מספיקא מחיוב דו"ה דהוי כא"י אם נתחייבתי

אך לכאורה י"ל דבלא"ה אי אפשר לומר כנ"ל דמיירי שנתייאשו הבעלים והגנב לא ידע. שלא יקנה לו מצד יאוש שלא מדעת אבל הקדש חל דגבי הקדש הוי מדעת דא"כ קשה קושי' הגמ' דלקמן דף ע"ו אהקדש לחייב מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. ותירוץ הגמ' שם מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן אינו אלא אי יאוש כדי ל"ק והקדש בא מצד היאוש ושינוי רשות והוי כמכירה להדיוט שאף שקודם שמכר הגנב לא הי' שלו מ"מ מצד מכירתו לאחר שקנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות קרוי לגבי גנב ומכרו משום דבאותו הקני' שקונה הלוקח נחשב ג"כ לו לקני' והוי כבאים כאחד קנייתו וקניות הלוקח כמ"ש היש"ש בפ זיין סי' ז' וע"כ הוי כקרבנו והוי תורא דראובן אבל למ"ד יאוש כדי קני רק מצד שלא נודע לא נקנה להגנב ולהקדש לבד נקנה משום דלגבי הקדש הוי יאוש מדעת כנ"ל ממילא אף בעת שנקנה לההקדש אין זכות קני' להגנב לומר שקנייתו וקנין הקדש באים כאחד דהא לו א"א כלל צד קני' מחמת היאוש כיון שאין נודע לו ואינו חשוב קרבן שלו כלל וביותר יש להסביר דביש"ש הנ"ל מקשה למ"ד דאין חיוב דו"ה רק היכא דאהני מעשיו כגון במכר לאחר יאוש שקנה הלוקח ביאוש ושינו רשות מה בכך דאהני מעשיו מ"מ איך שייך הלשון ומכרו הנאמר בתורה דהא הגזלן לא קנה כלל דלגבי דידי' לא הי' רק יאוש לחוד ומצד קושי' זו מוכיח היש"ש שבאותו העת שקונה הלוקח הגזילה קנה ג"כ המוכר ולכך גם בקידושין כשמקדש הגזלן לאחר יאוש שקונה האשה החפץ מצד יאוש וש"ר מקודשת היא לגזלן דהוי כמקדש בשלו משום שבאותו העת שקנתה היא קונה גם הגזלן כן תורף דבריו ומביא ראי' לזה מדברי המ"מ פ"ה מאישות ה"ז שכ' בזה"ל הא דמקדש אשה אחר יאוש מקודשת אעפ"י דקי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש וש"ר כשהוא בידה וכיון דקנתה היא אף הוא קונה אותה עכ"ל המ"מ ובאמת מדברי המ"מ הנ"ל אין ראי' להיש"ש שלשון המ"מ מורה כיון שהיא קנתה הגזל שניתן לה לקידושין קנה הבעל האשה וכן הוא ברשב"א שכוונתם דבהאי הנאה שהמציא לידה אותה דבר שנקנה לה קידשה א"ע לו וכדברי הר"ן לקידושין בסוגיא דמכרן וקידש בדמיהן שכ' שם בזה"ל כיון שקנתה היא בנתינתו מקודשת ה"נ הנאה הבאה מחמתו הוא ע"כ אבל אין ראי' מדבריהם למש"כ היש"ש שקני' הגזלן בדבר הגזול בא בעת שהלוקח או האשה קונה הגזל אמנם בלשון הרמב"ם המובא באה"ע סי' כ"ח וז"ל המקדש את האשה בגזילה או בגניבה או בחמס ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ע"כ הרי שסובר שגם לגזלן יש קני' ולכאורה אינו מובן מש"כ ונודע שקנה אותו דבר ביאוש הא ביאוש לחודא לא קני ואם סברתו כדברי היש"ש הנ"ל אין קניות הגזילה בא מצד יאוש לחוד רק מחמת שינוי רשות כשבא ליד האשה לכן נ"ל דלפ"ד התוס' בדף ס"ז ע"ב סד"ה רבא אמר נראה דאף דיאוש לא קני מ"מ הוי כקצת קני' להגזלן במה שיכול למוכרה ולהקדישה מעתה י"ל שבא הרמב"ם להסב הטעם דקידשה בגזל מקודשת שלכאורה קשה אמאי מקודשת הא אף שהיא קונה ביאוש וש"ר