עטרת חכמים חלק ב קצו

וע"פ הנ"ל יש ליישב הרמב"ם שפוסק פ"י מהלכות נ"מ דעל כופר ממשכנין בעל כרחו ובב"ק דף מ"ם היא בעי' דלא איפשטא דהרמב"ם לשיטתי' שכ' בפ"כ מהלכות עדות דין ח' שכ' מאי שאין העדים משלמין כופר היא מפי קבלה יעו"ש וק"ל להרמב"ם למה הי' צורך להקבלה בזה ת"ל דהעדים יכולים לומר אם ידעת ששקר העדנו לך הי' בידך שלא ליתן הכופר דאין ממשכנין וא"ל דהקבלה נאמרה היכא שלא ידע דהא ביארתי דבדלא ידע גם ע"א נאמן ולא שייך כלל דין הזמה א"ו צ"ל דחייבי כופר ממשכנין אמנם זה דוקא לדידן לפי פסק הרמב"ם (דלא כרבה] שסובר בדף מ"ג דאם אין השור בסקילה אין הבעלים חייבין כופר דאף אם אין השור בסקילה בעלים חייבין כופר אבל למ"ד שסובר כרבה א"א לחייב כופר ע"פ ע"א דהא אין השור בסקילה ושפיר יכולין לומר דלעולם חייבי כופר אין ממשכנין ועכ"ז צריכין להקבלה דאין עדים זוממין משלמין כופר דס"ד לחייבם כופר היכא שבעל השור לא ידע ששקר העידו והי' הוא נותן הכופר מצד עדותן דהא דאין ממשכנין בכופר הוא מטעם זה כיון דכפרה היא כחטאת ואשם דמי חמיר עילוי' ודחיית הנ"ל דהיכא דלא ידע גם ע"א נאמן ליתא לשיטת רבה דסובר דבע"א ליכא כופר כיון שאין השור בסקילה לפי"ז י"ל דר"נ ששאל איבעי' זו אי ממשכנין אי לא אזיל בשיטת רבה דכשאין השור בסקילה אין הבעלים משלמין כופר

ויעוין בתוס' שם בב"ק דף מ' ד"ה שור של שני שותפין שכ' בשני שוורים של שנים לא מצי למבעי כו' ואי בבת אחת כולן פטורין ממיתה וכיון דפטורין ממיתה פטורין מכופר למ"ד לקמן אין השור בסקילה אין הבעלים משלמין כופר עכ"ל מזה סמך קצת לדברי הנ"ל דר' נחמן בעל אותו האיבעי' הלך בשטה זו

וע"ד יש לפרש בדרך צחות דברי ר' אחא בר יעקב במה שאמר אסתגר בקמייתא כלומר שהי' ביד ר' אחא למפשיט בעי' שני' אי ממשכנין מדהוצרך לקבלה לפטור עדים זוממין מכופר אבל מתוך איבעי' ראשונה של ר"נ שתפס האבעי' שלו בשור של שני שותפין ולא שאל בשני שוורים של שנים נודע לו שסבר כרבה דאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמין כופר וכיון שכן לא הי' לו עוד מקום לפשוט האיבעי' שני' אי ממשכנין ודוק

בסוגיא דיאוש [דף ס"ו

] מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי' לידו קני לה האי נמי כיון דמייאש מרה קני לה כו' יעוין בתוס' ד"ה ה"נ שכתבו אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי כדקאמר כו' מ"מ בעי למיליף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי' דבמציאה נמי נהי שלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי. הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יצטרך לשלם כ"א דמים כמו לגבי גזל עכ"ל

לכאורה תמוה מאד למה מדייק הגמ' ואמר לאו כו' מקמי דתיתי' לידי' כו' דהא לפי' התוס' אין ללמוד מזה לענין גזילה דהיאוש הוא לאחר דאתי לידי והכי הול"ל אבידה לאו כיון דמייאש קני כו' והי' נכלל במה דגם אי לאו מתייאש אלא אחר שמצאו יש קני' להמוצא וא"צ אלא לשלם דמים להבעל אבידה. וה"ה לענין גזל שיהי' קני' לגזלן ע"י יאוש שלא יצטרך להשיב גוף הגזילה ויופטר בתשלום דמיהם להנגזל

עוד יש תמוה בדברי רש"י בד"ה מוצא אבידה שמפרש דהא דמועיל יאוש באביד' אתי לן מפסוק אשר תאבד ממנו ומצאתה כו' ודלא כתוס' בד"ה מוצא אבידה שכתבו דיאוש באבידה שקנה נפקא משמלה: דדרשינן מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים כו' ובפ' אלו מציאות דף כ"ד ע"א מפרש רש"י להדי' במתני' בד"ה אף כל שיש לה תובעים למעוטא מידי דידעינן בי' דמייאש והיינו כפי' התוס' כאן. ושם בב"מ דלא כירושלמי שמובא שם בתוס' דיליף קני' יאוש באבידה מאשר תאבד ממנו וכפי' רש"י כאן

וליישב כל זה אקדים דברי הפנ"י במס' גיטין דף ל"ח רש"י ד"ה חזקה שהוכיח דיאוש אינו מטעם הפקר. דהא אין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כדקי"ל בפרק מרובה כר"י דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומשמע שם להדי' דה"ה שאינו יכול להפקיר כו' יעו"ש שמחליט מה"ט דיאוש אינו מטעם הפקר

והנה לכאורה נראה פשוט דכשם שבגזל ולא נתייאשו הבעלים אין ביד הבעלים להקדיש ולמכור או להפקיר דילפינן מאיש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כ"כ באבידה ששטפה נהר שאין ביד הבעלים למכור אבידתו או להקדישו דאין לך אינו ברשותו גדול מזה שאינו מצוי לו ולא לשום אדם שוב מצאתי כן להדי' בירושלמי מס' מעשר שמוכיח דבשחרית אמרו כל שילקטו דכל שלקטו לא מהני דכיון דאינו ברשותו לא מצי מפקיר ומסיים ע"ז בירושלמי אלו ראה ככר מתגלגל בנהר ואמר ה"ז הקדש לאו כלום הוא ע"כ. הרי דאבידה בנהר מיקרי אינו ברשותו דמה לי אם אינו ברשותו מחמת שהוא ביד הגזלן ואינו יכול להוציאה ממנו או שנאבד לו בנהר שאינו מצוי כלל וא"כ לפי פי' רש"י דיאוש אינו מטעם ההפקר דהא בכה"ג דאבודה ממנו בנהר אין ביד בעל האבידה להקדיש או למכור וה"ה להפקיר א"ו דיאוש קנין בפ"ע הוא ולא מטעם הפקר

והנה ידוע דרק בגזל ולא נתייאשו הבעלים הוא דאמרי' שאין ביד הבעלים להקדישו אבל פקדון ביד אחרים ביד המפקיד למכור ולהקדיש או להפקיר דהוי כאלו ברשותו כיון שהנפקד מחויב ועומד להחזירו לבעליו וידו כיד הבעלים א"כ י"ל דאף אם במוצא מציאה ואח"כ נתייאש הבעל אבידה דלשיטות התוס' הי' מועיל היאוש כה"ג שיהי' גוף אבידה קנוי' להמוצאו ולא יצטרך לשלם אלא דמים לא אפשר ללמוד מזה שיועיל יאוש כה"ג גבי גזילה דהוי מצינן למימר דהיאוש באבידה אינו מועיל אלא מטעם דיאוש הוי הפקר וכיון שכבר באה האבידה ליד המוצא הוי כפקדון דשפיר מצי בעל האבידה למכור או להקדיש דכל היכא דאיתא ברשותי' קאי דהא אין על דעת המוצא לגוזלו משא"כ בגזילה דכיון שמחזיק בגזילה מופקע בזה מרשות הבעלים ע"כ אין ביד הבעל ים להפקיר וא"א למיליף שיועיל בגזילה יאוש אלא אם יש הוכחה דיאוש אינו מטעם הפקר שפיר יש להשוות גזילה לאבידה לענין קני' ע"י יאוש אי לאו סברא שי"ל דשאני גזילה דבאיסורא אתי לידי' ולפמ"ש לעיל שפיר יש להוכיח דגם גבי אבידה אין היאוש מטעם הפקר מדמועיל יאוש באבידה ששטפה נהר דיאושי מייאש מרה מינה מקמי דאתי לידי' המוצא ובעוד הי' האבידה בנהר הי' מיקרי לגבי בעל האבידה דבר שאינו ברשותו כנ"ל ועכ"ז מועיל יאוש כדמוכח מקרא אשר תאבד ממנו וגו' יש ראי' דיאוש אינו מטעם הפקר ממילא יש סברא דגם גבי גזילה מועיל יאוש בידו להפקיר הא גם באבידה מועיל יאוש גם בגוונא שאינו יכול להפקיר ולזה דייקו הגמ' שפיר לאו כו' מקמא דאתי לידי' כו' דעיקר הוכחה דיאוש אינו מטעם הפקר הוא מיאוש דאבידה מקמי דאתי' לידי' והשתא מיושב קושי' הסתירה שברש"י כאן לב"מ כנ"ל דמדהא דילפינן משמלה שמועיל יאוש באבידה לא הוי מצינן להוכיח דיאוש אינו מטעם הפקר דהמ"ל דקרא אתי ללמוד שמועיל יאוש באבידה אחר שהגיע ליד המוצא דאז מועיל הפקר וכיון שדבר שאין בו סימן מתייאשי' הבעלים ממנו תמיד אף שלא הועיל יאוש שהי' קודם מציאתו של המוצא מצד שהי' לגבי בעל האבידה בדבר שאינו ברשותו שאין בידו להפקיר מ"מ אחר שבא ליד המוצא מועיל היאוש שלאח"כ ומדין הפקר דוקא ולא הוי מצינן ללמוד מיני' לענין גזל דהא בגזילה כ"ז שהיא ביד הגזלן מיקרי לגבי הנגזל אינו ברשותו ולא מצי מפקיר ועוד י"ל דאבידה שלא נפלה בנהר הוי בכל מקום שהוא של בעל האבידה ובכה"ג לא מיקרי דבר שאינו ברשותו ושפיר ביד בעל האבידה להפקירו בכל מקום שהוא. לכך הוצרך רש"י לפרש כאן שמדייק הגמ' דהיאוש מועיל מקמי דאתי לידי' דאתי' מאשר תאבד ממנו וגו' ויש ראי' מזה דיאוש אינו מטעם הפקר דהא קרא זה למדין באבידה ששטפה נהר שמקרי אינו מצוי לכל אדם ועאכו"כ דלא הוי כדבר שהוא ברשותו של אדם וגרע מגזל ולא נתייאשו הבעלים שאין ביד הנגזל להפקיר כיון שאינו ברשותו וע"כ שפיר יש למיליף מיני' לגזילה. וא"ש דברי רבה דמספקא ליה אי ילפינן גזילה מאבידה לענין קני' יאוש

אמנם לכאורה יש לסתור דברי הנ"ל דהא מסוגי' דלקמן דף ס"ח ע"א דאקשי' ר"י לר"ל ממתניתין דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כו' אימת אלימא לפני יאוש מי קדיש כו' אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש כו' א"ל הב"ע כגון שהקדישו בעלים ביד גנב כו' ומי קדיש והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' ומסיק הגמרא הוא דאמר כצנועין הרי להדי' דלמ"ד דיאוש כדי קני ע"כ צ"ל כצנועין דאף בגזל ולא נתייאשו הבעלים יכול הנגזל להקדיש וה"ה להפקיר וא"כ למה הוצרך רבה לדייק דאפי' גזילה מיאוש דאבידה היכא שהי' היאוש מקמי דאתי ליד המוצא הא אף מיאוש לאחר שאתי ליד המוצא ג"כ אי לאו הסברא לחלק דשאני גזל דבאיסורא אתי לידי' מצינן למיליף שיועיל בגזל יאוש כמו באבידה ואין לדחות כנ"ל דשמא יאוש הוא מטעם הפקר וע"כ מועיל באבידה וגזל דלא אתי מיני' דבגזל אין ביד הנגזל להפקיר הא ז"א לשיטת ר"י אבל לרבה דע"כ סובר כצנועין גם בגזל ולא נתייאשו הבעלים ביד הנגזל להקדיש ולהפקיר וע"כ י"ל כן דאל"כ קשה על הפוס' שכתבו דאי יאוש הוי הפקר גמור אמאי לא מועיל בגזילה דאף דבאיסורא אסי לידי' מ"מ