עטרת חכמים חלק ב קפח

מכבר לגזלן ובלא"ה היכא דאיכא שבועה דאורייתא והוא מוחזק לגזלן הדין שכנגדו נשבע ונוטל וע"כ מסתמא לא הוי יאוש

ולפי"ז מה שהקשו עוד על הטור הנ"ל מהא דאיתא בפ' לולב הגזול דף למ"ד רבא אמר לעולם ביו"ט ראשון ולא מבעי' אמר לא מבעי' שאול דלאו דידי' הוא אבל גזלן אימא סתם גזילה יאוש בעלים הוא וכדידי' דמי קמ"ל ע"כ הרי דאף כשהגזלן ישראל לא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים יש ליישב לפי מה דאיתא במרדכי פ' האיש מקדש מובא בש"ך חו"מ סי' פ"ו ס"ק ל"ד שכ' בשם רבותיו דשבועת היסת נתקנה בימי התנאים. וכ"נ דעת רש"י במס' שבועות דף מ"ה רק שהת"ח שם בדף מ"ח רוצה לומר בדעת רש"י שלא בכל הכפירות הי' שבועת היסת בזמן המשנה וכ' הש"ך שמדברי המרדכי לא נראה כן א"כ אף לשיטת הטור דבליסטים הוי מסתמא יאוש. והטעם כמ"ש דבליסטים המוחזק גזלן מכבר ליכא חיוב שבועה. משא"כ בגוזל באקראי לולב מחבירו שאינו מוחזק לגזלן מכבר שפיר הי' עליו חיוב שבועת היסת אף בזמן המשנה וע"כ לא הוי בסתמא יאוש

ובהנחה זו יש ליישב גם מה שמקשה הש"ך דאי כדעת הטור מאי מקשה הגמ' מרישא דמתני' נטל מוכסין כו'. מני אי רבנן קשי' גזלן כו' יעו"ש ואקדים לזה דברי הש"ע בסי' ע"ה ס"ח מנה לי בידך שגזלתני והוא אומר להד"מ משביעין אותו היסת: ואם הודה מקצתו או שע"א מעיד שגזלו משביעין אותו שבועת התור' וכ' הסמ"ע ס"ק כ"א בזה"ל ואע"ג דזה חושדו בגזלן וגם העיד עליו ע"א שגזל כדמסיק לא מיפסל בע"א דאמרי' משום ס' מלוה ישינה שיש לו עליו גזל ממנו ובאם יודע לו אחר שיעיין בחשבונו שאינו חייב לו יחזיר לו מה שגזל ממנו ולכך רמי רבנן שבועה עלי' דודאי לא ישבע מספק כו' ודלא כמ"ש בע"ש הטעם כאן ובסי' פ"ז ס"א משום דחשוד אממונא אינו חשוד אשבועתא. כו' יעו"ש כו' עכ"ל. היוצא מדברי הסמ"ע הנ"ל דמה דמשביעין היסת על טענת גזילה הוא משום דיש לתלות בספק מלוה ישינה דפסקינן כאביי דאמר הטעם בכל שבועות שהוא משום שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וממילא נשמע דלרבה דלא סבר כאביי כדמוכח מסוגי' דב"מ דף ג' בהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכן כ' הפנ"י שם בפשיטות דרבה ודאי לא סבר כאביי דהא לאביי ל"ק כלל דלהמן מב"מ במגו דכופר הכל דאיכא למימר שמא אין לו ספק מלוה ישינה אלא כשיעור מה שכופר ולכך מודה על המותר שאין לו בו שום ספק יעו"ש

לפי"ז מה שהעליתי כנ"ל בשיטת הטור שיש לחלק בין גזלן שאינו מוחזק מכבר לגזלן וליסטים שהוא גזלן מפורסם ואמרי' דאף דגבי עורות עבדן סוברים רבנן דר"ש דסתם גזלן ישראל לא הוי יאוש: ז"א אלא בגזלן שלא הוחזק מכבר לגזלן ואינו פסול לשבועה ע"כ לא מייאש הנגזל מגזילתו דהא יהי' בידו להעמידו בב"ד ולתבוע בברי גזלתני ויטול שבועה עליו ומשבוע' פרשי אינשי משא"כ בגזלן מפורסם וכמו כן מוכסן דכל מוכסן פסול לשבועה שאין תוחלת כלל להנגזל להוציא גזילתו מזה דאם יעמידנו בב"ד יכפור בכל ויהי' פטור וא"כ ל"ק מרישא דמתני' מני לא ר"ש ולא רבנן דשפיר מצי אתי' כרבנן ול"ק לדידהו גזלן דהיינו מוכסן. דהא בגזלן כזה שהוא פסול לשבועה גם רבנן מודים דאמרי' מסתמא אייאושי מייאש וכ"ז לדידן דסברינן כאביי דאמרי' שמא ס' מלוה ישינה יש לו עליו וע"כ הדין בטוען גזלתני והלה כופר יש חיוב שבועה אבל לרבה שחולק ע"ז ליכא שבועה בכה"ג ואף בגזלן שאינו מפורסם והוא נתבע מאדם א' שגזלו והלה כופר לא רמינן עליו שבועה כלל ממילא לשיטתי' ליכא סברא לחלק בין גזלן מפורסם או לא וכיון דרבנן פליגי על ר"ש גבי עבדן וסברו דסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ לאו טעמייהו משום שיש בידו להשביעו דהא לדברי רבה כנ"ל ליכא כלל שבועה בטענת גזלתני א"ו טעמייהו דרבנן דכל שידוע לו מי גזלו יש לו תוחלת להוציא ממנו באיזה תחבולה או שסובר שהגזלן לא יוכל להעיז ולכפור בפניו ובעצמו יודה בב"ד ויצטרך להחזיר וא"כ גם במוכסן שהוא פסול לשבועה ג"כ אין הבעלים מתייאשים דהא אף על גזלן סתם ליכא חיוב שבועה כנ"ל. וא"ש קושי' הגמ' אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת מתני' מני לא רבנן ולא ר"ש

היוצא מזה דמה דהוצרך הגמ' להעמיד המתני' בידוע שנתייאש או כר' שסובר דבגנב וגזלן הוי יאוש ז"א רק אי לא אמרי' שמא ס' מלוה ישינה אבל לדידן ל"צ לשום א' מהאוקמתות הנ"ל וכיון שהרא"ש מביא המתני' בסתמא ולא הזכיר א' מהאוקמתות הנ"ל נשמע מזה להטור שדעת הרא"ש דגם בליסטים ישראל שהוא גזלן מפורסם וליכא לחייבו שבועה מתייאש הנגזל מגזילתו. באשר אין לו תוחלת תקוה להוציא גזילתו כנ"ל וסרו בזה כל הקושי' שמקשה בש"ך על הטור דוק ותשכח ומיושב בזה גם דברי הרבינו מאיר שבמרדכי פ' הגוזל בתרא המובא בש"ך שם דמוקי התוספסא מי שהי' הולך בדרך ובא אנס כנגדו באנס ישראל דמסתמא הוי יאוש וא"צ למה שמתרץ הש"ך בדוחק דהתוספתא אזלי אליבא דר"ש דגם לרבנן אנס בדרך שהוא גזלן מפורסם מסתמא הוי יאוש ודוק

[דף נג] והתני הצנועין מושכין ידיהם והגרגרים חולקים מאי חולקים חוטפין כדקתני סיפא מעשה שחטף חלקו וחלק חבירו והי' קוראין אותו בן חמצן עד יום מותו אמר רבה בר שילא מאי קראה (תלים ע"א) פלטני מיד רשע מכף מעול וחומץ רבא אמר מהכא (ישעי' א') למדו היטב דרשו משפט אשרו חמון ע"כ ברש"י מאי קרא דחמצן לשון חמסן כו' ולא אשרו חומץ לא גרסינן הכא אלא בב"ק ([דף מ"ו] גבי מנין שנזקקין לתובע תחלה ע"כ

ולכאורה י"ל דאפש' לקיים הגי' דלכאורה יש לדקדק מאי קאמר הגמ' כדקתני סיפא דמשמע שיש סיוע מזה דלשון חולקין שברישא הוא דוקא בחטיפה וצ"ב מנין זה וכי בשביל שהברייתא מייתי בסיפא מעשה שהי' שא' מהגרגרים חטף ע"כ גם ברישא הכוונה על חטיפה גם יל"ד מאי קא מדייק בברייתא עד יום מותו. לכן נ"ל דלכאורה יפלא דהא גזל ניתק לעשה ומדוע לא השיב החוטף דמי שווי' של דבר מועט אשר גזל חלק חבירו ובודאי לא היה נקרא עוד בשם חמצן וצ"ל כיון דקדשים אין בהם דין חלוקה ואין ליתנם בדרך מכירה או מתנה מיד שגזל ואכלו אין בזה עוד תקנת השבה. וכאשר הארכתי במ"א בטעם דברי הרמב"ם שפוסק בבן לוי שנטל חלק בביזה לוקה ואינו משלם שהוא ג"כ מעין טעם הנ"ל כיון שהוא ממון שאין לו תובעין ולכך קראו אותו עד יום מותו בן חמצן א"כ מוכח שפיר מסיפא דברייתא הנ"ל מדקראו אותו בן חמצן עד יום מותו דאין בקדשים דין חלוקה והנה ידוע דחמסן משתמע גזלן גמור או כשיהיב דמי א"כ יש לכאורה לדחות הראיי' הנ"ל מהברייתא די"ל דאף שיש בו דין חלוקה וניתן להשבון לא פקע ממנו שם חמסן לאשר לא החזיר גוף דבר הגזול וכדאי' בב"ק דף ס"ב דדריש מקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם אע"פ שגזילה משלם רשע מיקרי' אמנם מדדרש מקרא דאשרו חמוץ ולא חומץ דאין נזקקין אלא לתובע תחלה מוכח דלשון חמצן הוא גזלן גמור דלא יהיב דמי ע"פ פי' הש"ך בחו"מ סי' שכ' דהנ"מ במה שנזקקין להתובע תחלה דלא יקדים הנתבע תשובתו על תביעת התובע בטרם יגיד התובע תביעתו בב"ד שעי"ז אף אם יודה במקצת לא יחויב שד"א אחרי שקדמה הודאה לתביעה א"כ מזה מוכח דחומץ הוא גזלן גמור דאף דמיירי בחמסן ויהיב דמי דא"כ ליכא דין תביעה רק על החזרת החפץ וע"ד משל שתובע ממנו ב' כלים שלקח ממנו ואינו רוצה למוכרם לו ומשיב הנתבע בכפירה מעל אחד שטוען שאחד מכר לו ואחד מודה ורוצה להשיב ובגוונא כזה ליכא ש"ד דהילך הוא ואף שאינו מוסר לאלתך בב"ד אחרי שלא בא ליד הנתבע כ"א בדרך פקדון או חטיפה וכמבואר כן מפורש בחו"מ סי' א"כ ליכא נ"מ בזה במה שנזקקין לתובע תחלה א"ו דמיירי בתביעת גזל ממון או שכבר אינו בעין דבר הגזול ותובע דמים והנתבע מודה במקצת הרי מוכח דחומץ הוא לשון גזלן גמור ולא מלשון חמסן ובדיהיב דמי ואחרי שקראו להחוטף בן חמצן מוכח דלא ניתן להשבון וכנ"ל כיון דאין בקדשים דין חלוקה ושם מכר או מתנה

[דף נ"ד ע"ב] איתא ברמב"ם פ"י מהלכות כלאים דין ל"ב כהנים שלבשו בגדי כהונה שלא בשעת עבודה אפי' במקדש לוקין מפני האבנט שהוא כלאים ולא הותרו בו אלא בשעת עבודה שהוא מ"ע בציצית ומשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א טעה בזה שהרי אמרו ביומא פ' בא לו כה"ג במקדש אפי' שלא בשעת עבודה מותר ומאי דקאמר מפני האבנט שהוא כלאים אינו דאטו חושן ואפוד מי לית בהו כלאים עכ"ל יעו"ש. והקשה עליו הכ"מ בזה"ל וי"ל שמה שהקשה מדאמרינן בפ' בא לו בבגדי כהונה במקדש בין בשעת עבודה ובין שלא בשעת עבודה מותר י"ל דהתם לאו משום כלאים קאמר אלא משום משתמש בבגדי כהונה כו' אבל הבגד של כהונה שיש בו כלאים שלא בשעת עבודה במקדש אע"ג דלית בהו משום משתמש בבגדי כהונה משום כלאים מיהו אית בי' ומ"ש עוד ומאי דקאמר מפני האבנט שהוא כלאים אינו דאטו חושן ואפוד מי לית בהו כלאים איני יודע איך כ' כלשון הזה דאטו משום דהוי חושן כלאים אפוד אינו כלאים. והכי הול"ל אטו ליכא כלאים אלא אבנט הא חושן נמי כלאים לא עכ"ל יעו"ש: ונלענ"ד לתרץ קושי' הכ"מ על הראב"ד דהנה בקידושין דף הנ"ל ע"א אי' אמר רב חזרנו על כל צדדים כו' ומשנתינו בכתנות כהונה שלא בלו שלא ניתנה תורה למלאכי שרת שתיכף בגמר עבודה יפשיטם ולא ישהם עליהם כהרף עין יעו"ש ולולי פרש"י