עטרת חכמים חלק ב קפז

אם יזכור א"ע אח"כ שאינה חייבת לו כלום שוב לא יוכל לקיים מצות השבה דהא כבר הוא שלו ואינו עוד של הנגזל אך די"ל כאן כיון שאנו רואין שקידש בזה החפץ את האשה הרי גילה דעתו דאינו רוצה עוד להחזיר הגזילה דהא הוא נותן אותו לאחרים וממילא ניחא לי' דליקני האי יאוש למהוי כדילי' אך דכ"ז לא שייך רק גבי קידשה בגזל או בחמס או בגניבה שמיירי בגזל דאחרים שפיר אמרי' דמדאנן רואין שהוא נותן הגזילה אשר גזל לאשה זו ומקדש אותה בו הרי גילה דעתו דבלא זה אין בדעתו לקיים מצוה השבה אבל גבי דין דחטף סלע מידה וקידשה דהוי גזל דידה אכתי קשה דנימא דלא ניחא לי' דליקני על ידי היאוש דשמא הוא גזל אותה מצד ספק מלוה ישינה שיש לו עלי' וסבור אם יזכור א"ע אח"כ יקיים מצות השבה לכך לא ניחא לי' דליקני לי' היאוש וא"ל דגלי דעתי' דאין רוצה לקיים מצות השבה כיון דקידש בו את האשה. ז"א דהא כיון שבגזל דידה מיירי שפיר יכול להיות שגזלה מצד ספק מלוה ישינה ובמכוון מקדש אותה בהחפץ וממ"נ לא יעשה עבירה דאם יזכור אח"כ שאינו שלו כגון שיזכור שאינה חייבת לו] א"כ ממילא קיים מצות השבה דהא החזיר לה החפץ וא"כ שוב אין הוכחה שגילה דעתו דאינו רוצה לקיים מצות השבה א"כ קשה קושי' הנ"ל דנימא דמסתמא לא ניחא לי' דליקני האי חפץ ביאוש בכדי שיהי' בידו לקיים מצות השבה דשמא הוא לא גזל את החפץ רק מצד ספק מלוה ישינה כנ"ל. א"כ מה מקודשת דקאמר הכא דמשמע ודאי הא גבי חטף סלע מידה לא הי' להיות רק ספק קידושין. דשמא אינו רוצה לקנות החפץ ביאוש כנ"ל וממילא לא תהי' מקודשת ולפי"ז מתורץ קושי' המפרשים הנ"ל דלא מצית לאוקמא הברייתא שם אליבא דרב בלאחר יאוש ולכך מקודשת דהוי כשלו דהא מ"מ קשה כנ"ל דנימא שמא לא ניחא לי' דליקני החפץ ביאוש כנ"ל בכדי שנוכל לקיים מצות השבה וניהו דגבי גזל או חמס דמיירי בגזל דאחרים ל"ק דהא אנן חזינן דאין ב עתו לקיים מצות השבה מ"מ אחטף סלע מידה וקידשה קשה לכאורה דאמאי תהא מקודשת ודאי דילמא לא ניחא לי' דליקני ביאוש בכדי שנוכל לקיים מצות השבה וא"ל דגלי דעתי' דאינו רוצה לקיים עוד מצות השבה דהא קידש אותה בהחפץ ז"א כנ"ל דאדרבא מטעם ממ"נ עשה כן. וע"כ היינו מוכרחים לומר דהאי מקודשת ודאי וזה אין סברא לומר דבחד תיבת מקודשת יהי' ב' פרושים היינו בגזל דאחרים מקודשת ודאי ובגזל דידה מקודשת מספק ע"כ צריכין אנו לומר ע"כ דהטעם דמקודשת הוא משום דאמרינן מדקיבלתה אחילתה וכפי' רש"י ולכך מקשה הש"ס שפיר אף לרב

דף נב ע"ב ההוא גברא דחטף זוזא מחברי' ושדי לה כו' אמר רבא לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים וכ' בש"ך חו"מ סי' שס"ח ס"ק ב' שמכאן סתירה מבוארת לדברי הטור שסובר דרבנן לא פליגי אר"ש אלא בגזלן נכרי אבל בגזלן ישראל גם רבנן מודו דסתם גזילה הוי יאוש בעלים

ונלע"ד לתרץ דלפי דברי רש"י במס' ב"ק דף קי"ב ע"א ד"ה אמרי מימר כו' בזה"ל ל"א דאמרי לנגזל מי יימר כדקאמרת הביא עדים שגנבו ממך ע"כ ויעוין בש"ע חו"מ סי' הנ"ל שתפס המחבר כלישנא בתרא וכן כ' הסמ"ע שם. נראה פשוט דאם נעשית הגזילה לפני עדים. מסתמא אין הנגזל מייאש דהא יכול להעמיד אם הגזלן לב"ד ולתבוע ממנו עפ"י העדים שוב מצאתי כן להדי' בשו"ת מהר"י הלוי סי' ד' אחיו של הט"ז ונ"ל די"ל שכ"ז לרבנן דפליגי עלי' דר"ש וסברו דסתם גניבה ע"י עכו"ם הוי יאוש וסתם גזילה לא הוי יאוש והטעם כיון שיודע הנגזל העכו"ם שגזלו ממנו יכול להעמידו בערכאות והם יוציאו ממנו הגזילה אף באומד הדעת: אבל סתם גניבה הוי יאוש דאינו יודע מי גנבו ובגזלן ישראל שאינו יכול להעמידו אלא בדין ישראל אם אין לו עדים מייאש וכשיש עדים על הגזילה לא מייאש אבל לר"ש שסובר דסתם גניבה ע"י עכו"ם לא הוי יאוש וטעמו דאם יהי' לו אומד דעת מי הגנב יהי' בידו להכריחו ע"פ ערכאות שיחזור לו גניבתו ועכ"ז סובר ר"ש כשהגזילה על ידי עכו"ם מייאש וקשה אמאי דהא יותר בקל להעמיד את הגזלן נכרי בערכאות דהא יודע אותו שהוא גזלו וכיון שהעכו"ם דנין באומד הדעת אין לחלק בגזלן נכרי בין אם הי' עדים בשעת הגזילה או לא א"ו צ"ל שסובר ר"ש כמו שמסביר רש"י בב"ק בד"ה חילוף הדברים בזה"ל גזלן כיון דשקלי מיני' בהדי' ולא מצי קאי באפי' מייאש כו' ע"כ ולפי סברא זו בכל גזלן אפי' כשהגזילה בפני עדים אמרי' דמסתמא אייאוש מייאש דאי הוי דעת ר"ש לחלק בגזילה בין איכא עדים או לא. לא הי' לו להחשיב סתם גזילה ע"י עכו"ם ליאוש בעלים דהא בעכו"ם גובים אף שלא בעדים והוי תמיד כאילו איכא עדים וכיון שכן מיושב קושי' הש"ך הנ"ל דהכא בקידושין שחטף זוזא מחברי' ושדי לה ואמר לה מקודשת לי דבודאי הי' עדים בשעת מעשה דבלא עדים לא הוי קידושין וכשם שראו העדים הקדושין מסתמא ראו גם החטיפה דהא ההשלכה לה בתורת קידושין הי' מיד כשחטף וכיון שהי' ההשלכה והחטיפה תכופים זל"ז מסתמא כשם שראו עדי' ההשלכה כ"כ ראו החטיפה. ועוד דאי לא הי' החטיפה לפני עדים האיך היה אפשר לבטל הקידושין דילמא לא גזל כלל בשלמא בגזילת חפץ משכחת כשהנגזל מביא אח"כ עדים שהי' שלו וכיון שראו העדים אותו הכלי בידו בשעת הקידושין מחזקינן שהכלי הוא של התובע אבל בסלע לא שייך דין זה א"ו מיירי שהעדים של הקידושין ראו החטיפה ובגזילה לפני עדים גם הטור מודה דלא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים לפי מה דפסקינן כרבנן אבל לר"ש לפי מ"ש בשיטתו דאינו מחלק בין היכא דאיכא עדים או לא גם בגזלן ישראל ולפני עדים הוי ג"כ לדידי' בסתמא יאוש בעלים כנ"ל ולכך הוצרך רבא לומר לית דחש להא דר"ש

אמנם לכאורה יש להקשות מסוגי' דנסכא במס' ב"ב דף ל"ג ע"ב ההוא גברא דחטף נסכא מחברא כו' מתוך שאינו יכול לישבע משלם והרשב"ם שם ורש"י במס' שבועות מפרשים דלכך לא מועיל מיגו שלא יהי' מחויב בדין מתושאיל"מ משום דהא אין זה שבועה שחייבתו התורה ע"כ אם אין יכול לישבע להכחיש את העד חייב לשלם אף דאית לי' מיגו לפטור א"ע בטענה שלא יהי' בשבועתו להכחיש את העד ובחידושי הרמב"ן שם מקשה עוד דלהימן במיגו דהחזרתי ולא יצטרך לישבע שבועה דאורייתא לפי שיטות הסוברים דהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים ומתרץ דמיירי שיש עדים שראו הנסכא בידו בפני הב"ד ואי"ל לטעון החזרתי וקשה לפי שיטת הטור והרא"ש שסוברים להלכה יאוש כדי קונה מדרבנן קנין ודאי כמו שמבואר באריכות ביש"ש ב"ק פ"ד סי' ז' אמאי דנין מתושאיל"מ נימא מיד שחטף הנסכא דרך גזילה מסתמא הוי יאוש בעלים לפי שיטת הטור דבכל גזילה ע"י גזלן ישראל אמרי' מסתמא הוי יאוש בעלים וכדמוכח מדברי רבא הנ"ל לית דחש להא דר"ש דמיד בשעת חטיפה הוי כגזילה לענין דין יאוש אליבא דר"ש וממילא כמו כן גם לדידן היכא דליכא עדים בשעת חטיפה לפי שיטת הטור הנ"ל ואף למה שכתבתי דהיכא דאיכא עדים לא הוי יאוש ז"א אלא היכא דאיכא ב' עדים אבל הכא בנסכא שלא הי' אלא ע"א שראה החטיפה נתייאש הנגזל דא"ל שהי' בטוח שיזכה נגדו כשיעמידו לב"ד מדין מתושאיל"מ דהא הי' לו לחוש שמא יכחיש החוטף את העד ויאמר לא חטפתי כלל וא"ל דלכך לא מייאש מיני' הנגזל משום שיהא בידו להשביע את החוטף להכחיש את העד ומסתמא לא ישבע לשקר דחשוד אממונא אינו חשוד אשבועה דא"כ אמאי סובר הטור דסתם גזילה ע"י ישראל הוי יאוש הא אף היכא דליכא עדים מ"מ אם יתבענו לב"ד יצטרך לישבע עכ"פ שבועת היסת לפי מה דפסקינן בש"ע חו"מ סי' ע"ה ס"ח דהטוען על חבירו גזלתני. והוא אומר לא גזלתיך נשבע היסת איו אף דמצי להשביעו מ"מ מייאש גוף החפץ רק מדמי לא מייאש וכיון שכן גבי נסכא אין תביעה לבעל הנסכא על החוטף אלא דמי הנסכא ועל דמי הנסכא ביד החוטף לטעון פרעתי ולא מהני מה שרואי' הנסכא בידו עתה לפני ב"ד לבטל טענות פרעון דמי הנסכא וכיון שכן הרי יש להחוטף מיגו טובה לפטור נפשו בטענות פרעון דמי הנסכא ואמאי נדון במתוך שאינו יכול לישבע משלם

אמנם כיון דאתינן להכי יש ליישב כל מה שמקשה הש"ך על הטור ואמינא דבר חדש דהיכא דביד הנגזל להעמיד את הגזלן בב"ד ולהשביעו גם הטור מודה דמסתמא לא הוי יאוש דכיון דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא יש תוחלת נראה להנגזל שהגזלן לא ישבע לשקר דרוב בני אדם אינם נשבעין לשקר כדאיתא במס' שבועות דף ל"ב ע"א הכל מודים במשביע ע"א כו' יעו"ש ברש"י וסמוכין לזה מהא דאיתא במס' ב"מ דף כ"ו ע"ב אמר רבא ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מ"ט ההוא דנפל מיני' לא מייאש מימר אמר אינש אחרינא לא הוי בהדאי אלא הוא נקטינא לי' ואמינא לי' אנת הוא דשקלית ומפרש רש"י משבענא לי' שבועת היסת ע"כ הרי להדיא היכא דיכול להשביע את שכנגדו אף שלפי דעתו גנב זה ממנו הסלע מ"מ לא מייאש שוב מצאתי להדי' במרדכי שמוכיח מדין זה דבאומר לחבירו גנבתני והוא כופר נשבע היסת ומובא בש"ך חו"מ סי' ע"ה. וכ"כ י"ל גם בגזילה היכא שביד הנגזל להשביע את הגזלן עכ"פ שבועת היסת אינו מייאש אמנם אם כבר הוחזק זה לגזלן בגזילות אחרות דאי אפשר להשביע בב"ד דגזלן פסול לשבועה הוי מסתמא יאוש ולזה מדייק הטור בלשונו וכ' בזה"ל לפי"ז בליסטים כו' אבל מדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה דבליסטים ישראל סתמא הוי יאוש ובליסטים נכרי כו' הכוונה דדוקא בליסטים אמרי' דמסתמא הוי יאוש כיון שהוא מוחזק מכבר לליסטים. אי אפשר לחייבו שבועת היסת. וכשיכפור יפטור ע"כ הוי יאוש וא"כ ל"ק מנסכא דר"א דהתם בנסכא אם הי' טוען לא חטפתי יהי' מחויב שבועה להכחיש את העד דהא לא הוחזק